优化外资管理体制的空间

在《中华人民共和国外国投资法》以及相关配套文件出台之后，我国已经基本形成了负面清单加准入前国民待遇的外资管理新框架。但当前外资企业在我国开展业务仍然要面临三类“门槛”：一是要符合《市场准入负面清单》中针对所有类型企业的行业准入限制并通过相关行业的特殊许可；二是要符合外资企业特别管理措施的相关规定；三是要通过环评、消防安全检查等一系列新建项目所必需的一般性审查。因此，当前利用外资的短板，并不仅仅在于这三类“门槛”自身改革的进程，更多在于这三类“门槛”改革进程不协调所产生的制度成本。具体而言，包括以下几个方面。

1.负面清单相较国际高标准仍有改进空间

与利用外资密切相关的负面清单主要有两个：一个是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》中所提出的特别管理措施；另一个是《市场准入负面清单》（2020年版），列明了在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务。虽然第二个负面清单是针对所有市场主体而非单独针对外资企业，但其中相当一部分内容在事实上很可能涉及对外资企业的非国民待遇问题。综合这两个负面清单来看，目前我国的负面清单与欧美发达国家的高标准相比仍然存在明显差距。

一是在制造业领域针对外资企业的特别管理措施已经与欧美发达国家基本相当。欧美发达国家在制造业领域基本上已经取消了针对外资企业的特别管理措施。如在美韩FTA和韩澳FTA中，韩国在工业领域仅仅将生物制品、电力、天然气、印刷四个行业列入负面清单范畴；在美国所签署的绝大部分FTA和BIT（双边投资协定）中，美国仅将核能、矿产这两个领域列入负面清单。而我国在2018年6月底之前的特别管理措施中，除禁止部分矿产、核能等领域外资进入外，还明确规定汽车、飞机、船舶、电视广播接收设备、出版物印刷等制造业相关领域必须由中方控股，并禁止外资进入中药、宣纸等领域，较发达国家数量仍然较多。2018年6月底之后，我国在制造业领域对外资的开放水平已经基本和发达国家接近，但电视广播接收设备和出版物印刷仍然要求由中方控股，对部分汽车行业也设置了一定的保护期。

二是在服务业领域针对外资企业的特别管理措施仍多于欧美发达国家。我国在服务业领域对外资企业的特别管理措施主要集中于两个方面：一方面是股比限制。按照《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，我国在医疗、教育、市场调查、文化、电信等领域，或者不允许外资进入，或者必须成立合资企业，或者要求中方必须控股。而绝大多数发达经济体在医疗、教育、文化等领域均基本对外资不设置太多限制。另一方面是经营业务范围限制，这类限制实际上属于服务贸易的范畴。如在保险领域，我国已经彻底取消了对外资企业的股比限制，但仍然不允许外资保险企业经营一些境内未能获批的险种。

三是我国存在诸多对内外资企业都有影响的行业市场准入限制。由于我国整体在环保、安全等领域事中事后监管制度尚未完善，为保护环境、推进结构调整，在大多数制造业领域对污染风险较大、产能过剩的具体技术和领域进行严格限制。如在石化领域，禁止新建150万吨/年以下加氢裂化、80万吨/年以下石脑油裂解制乙烯等数十项生产装置。虽然这类负面清单并不是针对外资企业，也不属于非国民待遇范畴，但由于发达国家并不运用行业准入类负面清单的方式进行管理，而是通过事中事后环保核查、制定行业技术规范等方式进行管理，加之我国各级政府在执法过程中由于执法能力有差异，往往导致内资企业的违法成本低于外资企业，造成了事实上的非国民待遇。因此，这种方式也存在被定义为“负面清单”的风险，导致“负面清单”被技术性拉长。

2.行业主管部门的业务行政许可也对外资开展业务产生一定影响

与欧美发达国家不同，我国规定企业在开展业务之前，需要向行业主管部门申请业务开展许可。这些业务开展许可往往是出于防范恶性竞争、保证行业技术和管理水平等公共目标，并不仅仅针对外资企业，内资企业开展业务同样需要获得许可。但由于绝大多数许可是基于各个部门制定的规章而设立的，且很多规章并未及时修订，甚至运输、通信等部门针对内外资企业设立不同的规章，往往客观上导致内外资企业获取许可的难度存在差异。如在电信领域，我国虽然允许外资企业以非控股形式进入增值电信和基础电信领域，但对于外资电信企业能够从事的具体业务，则基于《电信业务分类目录》《外商投资电信企业管理规定》以及中国电信业对WTO的承诺减让表实施业务准入许可。目前，由于大数据、云计算等新型电信服务形式未能归入承诺减让表，导致外资企业均无法从事相关业务。再如，在药品和医疗器械注册许可领域，外资企业普遍反映其所使用的药品和医疗器械即使已经通过了美国的FDA（食品药品监督管理局）认证，在申请国内食品医药监督部门注册许可时花费的时间也要明显长于内资企业。在很多制造业领域，外资企业同样面临诸多专业管理部门的准入许可，行业已经被移出负面清单，但仍然无法开展业务的情况仍然偶有发生。(www.xing528.com)

3.投资项目管理体制和市场准入管理体制仍不完全协调

在实际操作中，外商投资企业面临两个层面的核准环节：一个是从企业设立层面进行的核准，主要由商务部门完成；另一个是从项目建设层面进行的核准，主要由发展改革部门会同其他部门完成。这两个层面的核准环节中任何一个存在障碍，事实上都会导致外资企业无法开展业务。目前，这两项体制的改革均取得了显著成效，但彼此之间仍然存在很多不协调之处，具体如下。

一是项目建设层面的核准范围要明显大于企业设立层面。在企业设立层面，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》仅仅规定了33项特别管理措施，除这33种情况之外的外资准入原则上均采取备案制管理。然而，在项目建设层面，《政府核准的投资项目目录》（2016年本）除对存在外资特别管理措施相关领域的项目明确规定了核准权限外，对于水利、能源、交通运输、信息、化工、机械、航空等国民经济关键领域的相当一部分项目仍然列为核准范畴，同时明确表示原则上不得核准钢铁、船舶、电解铝等产能过剩行业的新建项目。这些领域虽然在《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》中已经属于备案制，但外资若想进入这些领域，仍然必须完成项目核准工作。虽然项目核准在原则上对内外资企业实行同等待遇，且相关文件已经明确表明将发展规划、产业政策、总量控制目标、技术政策、准入标准、用地政策、环保政策、用海用岛政策、信贷政策等指标作为重要参考依据，但在实际操作中各级政府禁止或允许外资企业新建项目的自由裁量权仍然较大，导致很多外资企业虽然在企业设立环节已经采取备案制，但项目实际上无法开工建设。

二是项目核准环节未能实现真正意义上的备案制管理。目前中央相关文件已经明确规定，除《政府核准的投资项目目录》（2016年本）外，其他投资项目同样按照备案制管理。然而，由于项目管理涉及的部门较多，所需要的备案材料往往涉及环保、消防、安全、质量检查、土地规划、建筑标准等多个环节，某些行业外资企业的备案材料还要多于本土企业。近年来，中央政府积极推动投资管理体制改革，尽量减少前置核准环节，并推动这些环节能够并行操作，但由于这些环节自身存在技术要求的特殊性，企业仍然反映大部分备案材料只能采取“串联”的方式进行，且在目前的备案管理体制下，缺少任何一个相关材料虽然也可进行备案，但却无法开工建设项目，因此这种备案制和审批制事实上并没有本质差异。由于项目建设是企业运营的基本前提，因此在项目核准环节未能真正实现备案制的前提下，企业设立备案制管理的实际效果被打了折扣，外资企业所面临的审批事项多、审批流程长的问题并未得到根本缓解。

三是项目核准环节尚未形成完善的事中事后监管制度。美国、日本等发达经济体规定在项目开工建设前所需报送的核准材料很少，环保、质量安全、消防安全等均采取在项目完成后由相关部门进行不定期监督检查的事中事后监管模式。目前，我国的环境影响评价法、消防法等法律规定了相关领域必须进行事前核准，即在项目建设前必须出示环评报告、质量安全评价报告等，否则无法开工建设或运营。此外，近年来随着我国对于环境、安全等的重视程度不断提高，相关部门要求这些领域执行更高标准的同时，仍然倾向采用事前监管的手段进行管理，通过增加一些资质认证等核准事项以达到监管目的，而在项目建成后的监督检查工作力度却相对较弱，客观上加大了各类企业，特别是外资企业新建项目核准或备案的难度。

四是自贸试验区等重要平台在这一领域的政策创新力度仍显不足。自贸试验区无论是在市场准入（对外开放），还是在投资准入（投资体制改革）等方面，都承担着改革开放的排头兵作用。但从市场准入看，自贸试验区的负面清单和全国通行的负面清单内容相差很小，所发挥的先行先试作用有限；从投资准入看，自贸试验区虽然在承诺制、证照分离、并联审批等领域均有一定突破，但在根本上无法突破现有法律限制，无法实现将建筑安全评价、消防安全评价、环境安全评价等现有机制转为事中事后监管机制，也无法取消办“证”的事前准入许可。