问题缘起和立法期待：寻求解决之道

我国自2008年《劳动合同法》实施以来，劳务派遣与业务外包发展日益盛行，目前可以说是已经到泛滥成灾的地步。“劳务派遣比较泛滥”，这是姜颖对中国当前劳务派遣现状的评价，她认为劳务派遣泛滥的具体表现有两方面: 一方面是派遣公司大量增加; 另一方面是一些国有大中型企业、国家机关、事业单位都在大量使用派遣工，劳务派遣人员的人数大量增加。[1]劳务派遣与业务外包的泛滥已成灾，是值得我们认真思量的新问题，而其中之同工不同酬的普遍现象更是迫切要求我们能够寻找出破解之法。

在全国人大常委的两次专题调研中，都将劳务派遣作为执法检查的重点，检查组在调查中发现的主要问题是: 第一，劳务派遣在部分单位中存在被滥用的现象，很多用工单位在主营业务岗位上长期使用劳务派遣人员; 第二，劳动派遣人员同工不同酬、损害派遣工合法权益等问题比较突出。全国人大财经委副主任乌日图认为目前我国劳务派遣用工存在的突出问题有: 一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范; 二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道; 三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保护，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出。[2]在现实劳动关系中，劳务派遣争议很多就是由于同工不同酬引起的，正如一位律师所言: “我接触到的派遣工维权案件大多是由同工不同酬，福利待遇低于正式员工引起的。”[3]劳务派遣之同工不同酬问题已经是产生劳动争议劳动并导致劳动关系不和谐的重要原因。

业务外包又叫工作外包，是现代企业的一种新的经营策略，是指企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构。其实质是企业重新配置企业的各种资源，将资源集中于最能反映企业相对优势的领域，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，构筑自己竞争优势，获得使企业持续发展的能力。“工作外包”是指企业将本来由自己执行的业务按照一定的价格交给其他公司去完成，以达到节约成本的目的。世界范围内，外包已不仅仅是一种业务选择，它也成为战略成功的关键因素。外包的成长势头是国际市场成熟的必然结果，是经济全球化发展的必然趋势。[4]我国业务外包中的主要问题: 一是企业责任部分外移，挫伤员工工作热情，在业务外包中，必然会牵涉部分员工的利益，如果他们知道他们的工作被外包的话，员工的工作热情和职业道德会降低，他们会失去对公司的信心和工作的原动力，从而导致工作业绩明显下降; 二是企业对外包企业的监控较少; 三是企业希望获得较低的劳动力成本[5]。我国目前关于业务外包的立法还是空白，相对于劳务派遣来说，其发展的势头还不是很猛，其侵犯劳动者平等权如同工同酬权的现象还不是很普遍，但是，在我国的市场经济日趋成熟后，问题将会逐步凸显，因此，立法规制业务外包也应当不容忽视。

劳务派遣与业务外包之同工同酬具有很高的立法价值，立法意义深远。同工同酬一直是我国劳动立法关注的重点，但是已有的立法显得非常抽象，完全是一种原则性的宣示。同工同酬权几乎还处于一种权利的“休眠”状态，当今具体规制的立法是一种“期权”。《工资条例》、《劳动合同法修正案》、《劳务派遣法》和《集体合同法》将是具体规制劳务派遣和业务外包的四件立法期待。

同工同酬立法期待之一: 《工资条例》。一直备受关注而仍然没有颁布的《工资条例》，草案经过多次修改，已经非常明确地写入了“同工同酬”，其规定: 无论是正式工还是劳务派遣工，只要从事相同内容的工作，付出等量劳动，就可获得同等级别的工资待遇。但专家认为，从草案的内容来看，实施同工同酬的难度很大，因为没有新的细化规则。《工资条例》核心的内容有三: 工资增长保障机制、同工同酬制度和工资集体协商机制。这三点，也是争议最大的难点。伴随着专门规制工资的《工资条例》的“难产”，同工同酬虽然重要，但也仍然将是“空谈”。各界对于《工资条例》期望值较高的是“同工同酬”的规定。据人社部人士介绍，同工不同酬的问题主要有两个方面: 企业兼并重组，不同的企业兼并之后同工不同酬，这个通过改革是可以解决的; 最大的同工不同酬是劳务派遣工，不少企业对新的《劳动合同法》持保留意见，因为雇佣劳务派遣工的目的就是为了节省成本，这样一改企业成本就加大了。[6]

同工同酬立法期待之二: 《劳动合同法修正案》。2012年6月26日，十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议《劳动合同法修正案》(草案)，全国人大常委会于2012年7月6日公布了《劳动合同法修正案》(草案)，开始面向全民征求意见。《修正案》(草案)的主要目标是立法规制混乱的劳务派遣现象，核心内容是严格限制劳务派遣用工岗位范围; 对设立劳务派遣单位实行行政许可; 切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利; 增加对相应违法行为的处罚。此次修改充分体现了国家规制劳务派遣的决心和力度，这将是我国劳务派遣与业务外包的法制化和规范化，特别是劳务派遣与业务外包之同工同酬法律原则真正开始落实的重要举措。

同工同酬立法期待之三: 《劳务派遣法》。解决劳务派遣的诸多问题，有效遏制我国目前劳务派遣的泛滥，单靠《劳动合同法》包括目前的《劳动合同法修正案》的几个条文的“补丁”是不能达到治标又治本的效果的，根本的法律规制还是要尽快出台专门的立法《劳务派遣法》; 况且，我国的《宪法》、《劳动法》和《劳动合同法》都有关于同工同酬之原则规定，缺乏的是具有可操作性的具体办法，因此，在将来的《劳务派遣法》中专门规定同工同酬问题，是值得期待的。

同工同酬立法期待之四: 《集体合同法》。在我国的劳动关系立法中存在着“重个体轻集体、一头轻一头重”的弊端，关于集体劳动关系的立法很匮乏，集体合同的作用几乎还没有发挥出来。我国还没有关于集体合同的法律，《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》等法律对集体合同的规定过于原则化，缺乏可操作性，《集体合同规定》的立法层次又太低，这就直接导致了集体合同制度还没有真正形成。立法规制劳务派遣和业务外包之同工同酬问题，集体合同应当担负起重要的使命，因此，在未来的《集体合同法》中专门规定工资的集体协商和同工同酬问题，是主要的立法期待之一。(www.xing528.com)

[1] 转引自郝帅: 《劳务派遣泛滥让劳动者很受伤》，载《中国青年报》2012年7月17日，第03版。

[2] 转引自黄应来: 《劳动合同法首次修订，拟严格限制劳务派遣》，载《南方日报》2012年6月29日，第A19版。

[3] 转引自郝帅: 《劳务派遣泛滥让劳动者很受伤》，载《中国青年报》2012年7月17日，第03版。

[4] 参见［美］麦克·马特森著，王庄林译: 《美国企业工作外包新动向》，载《时代金融》2012年第19期，第30页。

[5] 参见王钰: 《企业业务外包战略选择》，载《合作经济与科技》2012年第10期，第41页。

[6] 参见耿雁冰: 《〈工资条例〉修改已接近尾声，工资增长挂钩企业增长》，载《21世纪经济报道》2010年8月4日第01版。