优化技术转让制度：探索新路径

虽然东道国投资领域的对外开放程度由其本国的经济发展状况所决定，但这并不妨碍在准入阶段给予外国投资者充分的参与和保护。从既有规则上看，我国不存在强制性技术转让，但在技术转让规则的设计上略显粗糙。《外商投资法》虽然在一定程度上解决了外资保护规则缺失的问题，但该法规定过于抽象，可操作性较差，而这也正是301报告所针对的主要问题。对此次301报告反映出的我国在外资准入，特别是准入时技术转让领域的主要问题，我国可以通过细化具体规则的方式完善外国投资者保护制度，以保障外国投资者合法权益，提高外国投资者在华投资的积极性。

第一，适当放宽外资持股比例限制。根据2017年版《负面清单》，我国在农作物新品种选育和种子生产及汽车整车、专用汽车制造等多个领域提出了中方控股要求。由于这些领域多涉及引进国外先进技术，加之外资准入过程中的审批要求，难免有技术转让要求之嫌。然而，不争的事实是，我国正逐步放宽外资持股比例限制。2019年7月30日起生效实施的《负面清单》将限制措施从2018年的48条减少到40条，其中就包括取消采矿业石油、天然气等领域的外资准入限制，取消水利、环境和公共设施管理业的外资准入限制等。而在持股比例限制方面与2018年持平，即减少银行业、专用车、新能源汽车外资股比限制，将证券公司、基金管理公司、期货公司、寿险公司的外资股比放宽至51%，2020年取消商用车外资股比限制，2021年取消金融领域所有外资股比限制，2022年取消乘用车外资股比限制等，不仅缩表力度大，而且集中在投资者高度关注并伴有技术转让的领域，而随着《负面清单》缩表，对外资的合营合作限制、外资的持股比例限制的减少，将直接减少外资准入阶段外国投资者面临技术转让要求或压力的空间。2019年版《负面清单》借鉴了自贸试验区负面清单的体例与形式，从《外商投资产业指导目录》中独立出来，单独发布，按照《国民经济行业分类》，以列表方式列明了股权比例、高管要求等主要的外资限制措施，而且删除了以前版本“我国法律法规另有规定的，从其规定”的说明，表明在负面清单以外，各部门各地区不能再设置额外的外资准入要求，也就减少了政府机关通过施加准入审批形成技术转让压力的机会。而除了全国性的《负面清单》，国家发展和改革委员会同商务部紧接着在2019年6月30日发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称为《自贸区负面清单》），并于7月30日施行。2019年的《自贸区负面清单》相较2018年又作出了较大调整。在全国性《负面清单》的基础上，在渔业、采矿业、制造业等多个领域取消了多项禁止性规则，从而减少了美国所谓的事实上的技术转让要求的空间。今后中国可以结合产业发展水平，利用负面清单制度灵活性的特点，适时调整不同产业的外资持股比例限制，扩大我国投资领域的对外开放程度，既符合中国提升开放水平的战略要求，也可以在一定程度上消解美国对中国借外资准入限制施加技术转让要求的揣测。

第二，在规则订立上，提高规则透明度。透明度机制在私法意义上，具有保障私权的意义，在公法上，则可以确保立法目的的有效实现。而透明度机制本身不仅要求规则的公开，更要求规则的明确。我国的技术转让规则，从整体上看过于抽象。虽然随着《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》等法律的失效，诸如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第41条关于合营企业引进的技术应当是适用的、先进的之类的规定进一步减少，但是对于最为核心的，行政机关审查批准程序及标准仍未得到充分明确。这使得规则的预见性不强，行政机关在审查中的自由裁量权仍旧过大，不利于外国投资者权利的保护。因而应当对技术转让所需要审查的具体范围和具体判断标准予以明确，将行政审查权力限制在合理范围内。

第三，在国有企业与政府间关系上，进一步强调国有企业的市场主体地位。由于国有企业的特殊地位，其经营利润的变动可能引发国有资产流失的担忧。但必须认识到作为市场主体，企业的盈亏是一种正常的经济现象，不能因国有企业的特殊地位，而使其在技术转让中享有特殊优待。在国务院提出使国有企业遵循市场经济规律和企业发展规律，成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的市场主体的国有企业改革的目标之下，^[54]应当进一步落实政企分离，发挥市场的调节作用，同时注意政策文件、发展纲要等指导性文件的措辞，尽可能避免不必要的政企特殊关系联想。(www.xing528.com)

第四，在技术转让协议的订立和审查中，提高市场主体的参与度，提高审查的保密性。我国目前对于技术转让的政府干预过强，在技术转让协议中应当充分提高市场主体的参与度。如在技术转让协议的审查中，没有强调对技术转让协议审查的公开性问题，外国投资者无法参与到行政审查的流程中。应当适时在技术转让协议中引入第三方审查机制，通过对第三方的权利义务划分，使审查市场化、透明化。基于此，在技术转让领域中，应当更主要地发挥市场主导作用，提高市场主体的参与度，明确政府的市场监管地位。政府过于主动的介入市场转让协议中，可能导致对国际义务的违反，亦不利于市场机制的充分发挥。同时，由于技术转让协议的审查中，需要相关领域专家的介入，但目前我国国内法上并未对专家组的保密义务设定相应的法律责任。出于保护外国投资者合法权利的考虑，应当强化审查中保密义务的相关规定。

最后，在权利救济上，完善结果救济权利，补充程序参与权利。目前我国在立法上，过于强调外国投资者在技术转让中的义务，仅对外国投资者在审查中的权利作出原则性规定。在进一步更新行政法规及规章时，应当对行政机关及其工作人员的强制技术转让要求的法律责任作出明确，并确定外国投资者申诉权的具体实现方式，使其对结果救济的权利得到充分实现。同时，在行政审批过程中加入诸如听证等权利，允许外国投资者参与行政审批程序，使审查过程更为公开透明，在立法上补充其程序性的参与权利。