附条件批准或被禁止的经营者集中案件的特点

（一）冗长的审批过程

任何成熟的经营者集中审查制度所共有的特征是可预见性。可预见性尤其体现在审查持续的时间、开始准备的时机以及协调和安排向全球各主要审查机构申报的流程。以下数据显示，由于竞争分析日益复杂以及案件数量日益增长，整个并购申报审查流程平均花费的时间也在增加。在最近三年里，申报准备和申报前磋商以及正式经营者集中审查所需的平均天数已达到创纪录的新高。最近八宗附限制性条件批准的申报案（包括2012年的六宗申报案和2013年的两宗申报案）均是在审批的第三阶段才对救济方案做出决定。

图1　被禁止或者附条件批准的经营者集中案件的审查时间

我们的经验表明，为加快正式审查程序，商务部现在倾向于延长审查前收集足够信息和磋商细节的时间。

另一个明显的现象是，如果法定审查期限即将到期并且经营者集中存在被禁止的重大风险，申报方可能会主动选择撤回申报，然后在补充资料后重新申报。西部数据收购日立^[19]案即为典型案例。在该案例中，申报方在先后经历了38天的并购前准备和磋商、第一阶段的29天、第二阶段的90天以及第三阶段的55天后，以交易条件发生重大变化为由申请撤回申报。商务部批准了其撤销申请。然而，重新申报的妥协策略并不能确保加快第二次审查。申请方仍然重新经历了第一阶段和第二阶段的完整审查才取得附条件批准。2013年获得附条件批准的两宗并购案——丸红公司收购高鸿公司^[20]和嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司^[21]再次采用这种策略。重新申报也许是取得回旋余地从而避免商务部直接否决交易的务实做法，但同时无疑会进一步增加交易完成的不可预测性。

（二）倾向于行为性救济而非结构性救济的趋势

如以下图2所示，大部分附限制性条件批准的案例都采用行为救济（19个案例当中占11个），3个案例兼采剥离和行为救济，仅有4个案件只要求剥离相关业务或资产。商务部在设置限制性条件时似乎更倾向于采用行为救济而非结构性救济。相反，美国和欧盟的竞争监管机构通常使用结构性救济来恢复市场竞争。中国这种对行为救济的偏好引发了人们对监管成本和救济措施实施效率的担忧。例如，在安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业^[22]案例中，安谋公司必须在中国商务部作出决定之日起8年内一直承担相关行为性义务。安谋公司必须每年汇报履行义务的情况。商务部在如此漫长的期间内要一直监督和检查救济措施的履行会面临较大的挑战。(www.xing528.com)

图2　2008～2013中国商务部并购救济措施

（三）有别于其他国家并购审查机构的独立甚至创造性的救济措施

近年来，中国商务部已经积累了丰富的经验，并且在全世界树立起其作为重要反垄断机构的声誉。商务部采用的救济措施也更加多样化。商务部曾经被认为只会在其他国家并购审查机构对全球性交易设置限制性条件后才会加以效仿，然而如今情况已经发生变化。

我们注意到，商务部针对越来越多其他国家或地区无条件批准的并购案附加了救济性条件，其主要理由是中国消费者可能会受到不利影响。例如，在美国、欧盟等国家或地区并购审查机构无条件批准谷歌收购摩托罗拉移动^[23]案，希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器^[24]案，和通用汽车有限公司收购美国德尔福公司案时，商务部都基于对中国消费者利益的特殊考虑而附加了限制性条件。此外，在西部数据收购日立存储案中，美国和欧盟只附加结构性条件，而商务部则同时附加了行为性和结构性条件。因此，全球性交易的当事人对中国经营者集中审查制度的重视程度应不亚于对其他任何主要国家或地区的类似审查。尤其是在特定情形下，为了完成交易，外国当事人必须有意愿制定或者接受符合中国国情并且在商业上可行的救济方案。

（四）采用经济学方法界定相关市场和分析市场竞争

在联合技术收购古德里奇案中，商务部采用行业集中度指数（行业前两大企业合并市场份额为84%），赫氏指数（7158），赫氏指数增加值（1728）等来确定并购交易将导致航空器交流发电系统市场很高的集中度。

在沃尔玛公司收购纽海控股案中，商务部对实体零售市场、网上零售市场和增值电信市场进行了详尽分析。商务部通过“传导效应”理论，得出结论认为并购完成后沃尔玛公司有能力将其在实体零售市场的竞争优势扩大到网上零售市场甚至增值电信市场。