尝试适用FTC法案第5节的探索与实践

正如上文所示，FTC花费了大量精力，打击品牌药品制造商与其他通用药品企业间达成的反向支付协议。但这些基于《谢尔曼法》责任理论的调查，绝不是FTC在涉及反垄断和知识产权方面的唯一诉讼活动。委员会依照《联邦贸易委员会法案》第5节（其规定禁止不公平的竞争方法），与Intel达成了和解协议，解决了对其不当排他行为的指控；调查了Google在搜索功能方面的做法；并就Google和Robert Bosch寻求禁令的努力达成和解——他们希望通过该禁令，在公平合理非歧视的基础上，承诺许可使用专利，实施标准必需专利。

国会希望委员会可以运用其在第5节关于不公平竞争方法下的权力，制定比法院根据《谢尔曼法》和《克莱顿法》建立的解释更严格的商业行为规则。理论上，法院已经承认FTC有权制定相关规则。而实践中，现在的判例却对委员会试图依第5节的弹性权力扩大责任范围的努力持否定态度。60年代末以来，委员会在仅依第5节规定（不依赖《谢尔曼法》或《克莱顿法》中的法律原则）的诉讼中不占优势。^[342]过去40年中败诉的情况并不多见（上诉法院做出3次不利裁决，1次被联邦地区法院判决败诉），但这些失败总体上反映了人们普遍对委员会评估争议行为的做法持怀疑态度，据此可以推论，FTC对其特殊权力的适用——确定有意义的标准的能力受到质疑。

FTC在第5节方面的成就，包括其在涉及知识产权方面的努力，都表现为和解协议。具体有Negotiated Data Solutions和Intel就不当排除行为的和解协议以及Google和Bosch就标准必需专利的和解协议。委员会没有采取措施就结束了对Google搜索实践的调查，使得Google不必作出自愿对其行为的某些方面做出调整的书面承诺。从有些令人费解的委员会结案陈述中，似乎可以看出，Google拒绝接受任何指令（FTC解决纠纷的常用手段让被告做出承诺），并且告知FTC，如果FTC想通过第5节或其他理论使Google让步，那就只能通过司法程序。(www.xing528.com)

正如之前谈到的那样，与达成的Google和Bosch的标准必需专利和解都依赖的是第5节，但委员会宣布这些和解的形式有些不同寻常。在Bosch案中，FTC接受了标准必需专利和解，并发布了企业对资产剥离和其他救济方式表示同意以使合并计划获得批准的声明。委员会称，在合并审查中发现存在SEP问题，希望能够一并解决合并和非合并的问题。可以将与Bosch的和解作如下解释，即FTC利用其在美国合并前申报机制下“看门人”的职能，使企业在非合并问题上妥协。正因为第5节为Bosch和解提供了法律基础，这就使得在FTC审查合并时，合并方受干预的可能性较被DOJ审查时高得多。在FTC审查中委员会可以选择依据第5节，在合并审查中解决一些其他的附带问题。因为第5节的适用范围较《谢尔曼法》或《克莱顿法》而言更为广泛，所以在FTC审查合并时，合并被干预的可能性大大提高。