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反托拉斯、竞争和贸易惯例法规优化标题

时间:2023-06-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:ACCC严格执行这些禁止规定,对违者处以重罚。ACCA还规定了针对卡特尔行为的刑事制裁。这意味着从事卡特尔行为的个人可能面临监禁。授权程序包括公开的流程以及ACCC 对相关行为所产生的反公平竞争影响和公众利益的考量。

反托拉斯、竞争和贸易惯例法规优化标题

《2010年联邦公平竞争和消费者权益法》(CCA)的目标是“通过提倡公平竞争和交易以及消费者保护条款提升澳大利亚人的福祉”。该法案制定了广泛的规定来达成此目标。该法案涵盖范围很广,同时也使主要的监管机构之一澳大利亚公平交易与消费者委员会(ACCC)成为最活跃、最知名的监管机构。《2010年联邦公平竞争和消费者权益法》所包含的主要规定如下。

➢ 禁止反公平竞争行为;

➢ 基础设施所有人允许他人使用该基础设施的义务;

➢ 禁止误导与欺骗行为以及不负责任的行为;

➢ 产品标识原产国的要求;

➢ 在消费者合同中加入某些法定保证;以及

➢ 制造商对缺陷产品负责的严格责任制度。

4.1.2.1 公平竞争条文

CCA的公平竞争条文规范市场行为以及(在较小的程度上)规范这些市场的结构。条文如下。

➢ 绝对禁止某些行为,包括卡特尔行为(对其适用刑事惩罚);

➢ 禁止以实质降低澳大利亚市场公平竞争机制为目的或影响的行为;

➢ 预防会大幅降低澳大利亚市场公平竞争机制的并购行为;

➢ 要求基础设施所有人根据一般全国性使用制度提供特定基础设施使用权,或者在特定的具体情况下,根据电信行业特定的使用制度提供特定基础设施的使用权。

4.1.2.2 绝对禁止的行为

绝对禁止的行为方式主要有如下几种。

➢ 竞争者之间达成价格协议;

➢ 竞争对手之间签订协议,以限制面向特定的人士或群体的供应(联合抵制、串通招投、市场分配);

➢ 设定商品或服务的最低售价(维持转售价格);以及

➢ 强制向第三方购货,供应商以客户同时向不相关的第三方购买其他商品或服务为条件供应商品或服务。

任何尝试运用这些形式的安排都将违反CCA的规定。ACCC严格执行这些禁止规定,对违者处以重罚。对一个公司的最高罚款为1 000万澳元、三倍非法行为所得或者相关市场中10%的营业额,取其中最大者为准;对于个人的最高罚款则为50万澳元。这些金额适用于单次违规行为,因此如果出现多重违规,罚款很可能大于这些金额。

ACCA还规定了针对卡特尔行为的刑事制裁。这意味着从事卡特尔行为的个人可能面临监禁。总体而言,卡特尔条款是指两个或以上竞争者达成的合同、安排或谅解中的一种条款,该条款:

➢ 设定了他们中的部分人或全体共同采用的定价(限价);

➢ 限制或限额提供他们中部分人或全体所供应的产品或服务;

➢ 竞争对手之间分配客户、供应商或地区(市场份额);或者操纵竞标。

订立或实行包含卡特尔条款的行为是违法的。而卡特尔条款对竞争的影响程度并不重要。判定某个行为是否是刑事犯罪要看该个人是否“知悉或相信”正在发生卡特尔行为。在理不置疑的情况下,可受到刑事指控的充分条件为:

➢ 发生了该行为;并且

➢ 该个人“知悉或相信”正在发生卡特尔行为。

例如,如果一个人知道或认为与竞争对手订立的合同中,某条款具有限价的效果。那么该人是否了解该行为是错误或违法的并不重要。在特定情况下,各方可向ACCC申请特定行为的通报或授权。在接受通报或者授予权限的情况下,相关方允许参与已通报/授权的行为,并且不违反ACCA。

在一些受限制的情况下,相关行为可能属于卡特尔条款的一种例外情况。其中一种例外情况是,出于联合经营方建立合法合资企业的目的而参与的行为。

4.1.2.3 有违公平竞争目的或效应的行为

现行法令涵盖了许多禁止有实质降低澳大利亚市场公平竞争机制的目的或影响的行为,这些行为包括:

➢ 有此目的或效果的任何协议、安排或谅解;

➢ 涉及对特定人士独家提供商品或服务的安排;

➢ 某些捆绑安排。

因此现行法令可防止厂商进行地区性的垄断安排,限制厂商将产品只提供给特定客户,以及禁止因客户购买竞争对手的产品而停止供货。如果涉及重要性超过任何反竞争危害的公众利益并且相关方在做出相关行为之前首先向ACCC申请授权(例如豁免),则允许做出某些原本自动被禁止或具有反公平竞争目的的行为。授权程序包括公开的流程以及ACCC 对相关行为所产生的反公平竞争影响和公众利益的考量。

4.1.2.4 并购法规

ACCA禁止任何会或可能会在整个澳大利亚、州、领地或地区的任何市场造成公平竞争机制严重失衡的收购资产或股份的行为。澳大利亚没有对并购进行预先通知的强制要求。不过ACCC有一个非正式的通行流程,可让并购各方就ACCC是否会采用阻止并购的禁令而寻求ACCC的意见。ACCC建议并购各方在同时出现以下情况时通知ACCC。

➢ 并购各方的产品互为替代品或补充品;

➢ 以及并购后的公司将在相关市场中占有超过20%的市场份额。(www.xing528.com)

《2008年ACCC并购指导原则》(ACCC’s Merger Guidelines 2008)阐明了ACCC在审查并购案件时使用的分析和评估框架,并提供了ACCC将酌情考虑的因素指引。ACCC 在考虑并购的影响时会审查下列因素。

➢ 实际的与潜在的进口竞争程度;

➢ 进入壁垒高度;

➢ 市场集中度;

➢ 市场中抗衡力量的强度;

➢ 并购企业影响并维持价格上涨的能力;

➢ 市场上替代性产品的替代程度;

➢ 市场进行技术革新、成长或集中或产品差异化的程度;

➢ 市场纵向整合的性质和程度;

➢ 并购是否会造成某个有实力、有效率的竞争对手的退市。

打算并购的企业通常可就拟议的并购与ACCC进行非正式的确认。此类接洽可采用保密方式。但是ACCC 通常会保留一旦并购行动公开后进行市场调查的权利,任何保密确认的案件均至少得到该程度的满足。2013年,ACCC出版了《并购审查程序指引》(Merger Review Process Guidelines),其中提供了一个透明流程,并发布ACCC做出并购审查决定的时间线及声明。ACCA还允许合并方自愿向ACCC申请正式合并清算。但是到目前为止,该流程尚未被使用。此外,在公共利益基础上的并购授权是可能的,即使这样做很可能会产生反公平竞争的影响。并购授权申请可以向澳大利亚竞争事务法庭(Australian Competition Tribunal)提出。

《竞争和消费者法案》第50条禁止严重削弱或可能严重削弱澳大利亚任何市场上竞争的股份及资产收购。《竞争和消费者法案》第50(3)条列出了非穷尽的“合并因素”清单,在评估一项拟议合并是否严重削弱或可能严重削弱市场的竞争时需对以下因素予以考虑。

● 进口市场竞争的实际和潜在水平;

● 进入市场的障碍程度;

● 市场的集中水平;

● 市场中的抵消力量程度;

● 收购将使收购者能够显著和持续地提高价格或利润幅度的可能性;

● 市场中存在或可能存在的替代品范围;

● 市场的动态特性,包括增长、创新和产品的差别化;

● 收购将导致积极和有效的竞争者退出市场的可能性;及

● 市场垂直整合的性质和程度。

《竞争和消费者法案》中的合并规定由竞争和消费者委员会负责执行。合并一旦完成,竞争和消费者委员会将有权向联邦法院寻求强制出售或经济处罚。包含竞争者在内的其他人也可以就已经完成的合并提起诉讼,以寻求损害赔偿或要求强制出售。

《竞争和消费者法案》第50A条就在澳大利亚之外进行的收购进行了明确规定。如果该等收购使得收购方获得澳大利亚公司的控制权益,则司法部部长、竞争和消费者委员会或任何其他人可向澳大利亚竞争裁判庭(裁判庭)申请,对收购项目影响澳大利亚相关市场的程度进行确定。如果裁判庭认为对澳大利亚公司控制权益的收购严重削弱或可能严重削弱澳大利亚任何市场上的竞争,且收购不会产生也不可能产生值得忽略其反公平竞争负面影响的正面公共利益,则裁判庭可做出相应的宣告。该宣告要求澳大利亚公司在宣告做出后的六个月期限(或在裁判庭准予延长的十二个月期限)结束时,停止在宣告所涉及的市场开展业务。

尽管有上述第50A条的规定,如外国并购涉及在澳大利亚有分支机构的公司,通常由竞争和消费者委员会对该等并购进行审查以决定是否授予非正式批准。

在澳大利亚,对并购进行申报是自愿的。但竞争和消费者委员会的2013年《非正式并购审查程序指引》中指出,如果并购双方的产品相互替代或互补,且合并后的公司在相关市场所占份额超过20%,则竞争和消费者委员会希望并购各方就该等并购提前向其申报。

并购双方取得竞争和消费者委员会并购批准的方式有两种。首先,澳大利亚存在非正式批准制度。拟进行股份或资产收购的双方可在其认为可能引起竞争问题时,根据该制度向竞争和消费者委员会申请非正式(并且某些时候是保密的)批准。非正式批准无法律依据。竞争和消费者委员会的《非正式并购审查程序指引》规定了其将在进行非正式审查中遵循的步骤。在澳大利亚,申请非正式批准是目前为止取得批准的最普遍的方法。

其次,并购双方可以向竞争和消费者委员会申请批准一项并购(需支付25 000澳元的费用)。这是一个法定程序,于2017年11月6日生效。在此过程中,如果拟议并购没有实质性减少竞争,或公众由于并购的获益超过并购产生的损害,则竞争和消费者委员会可以授权并购。该授权为双方提供了法定豁免权,这意味着竞争和消费者委员会或第三方不能以该并购违反《竞争和消费者法案》第50条为由而采取行动。尽管竞争和消费者委员会在此过程中受到严格的法定时间限制,但由于其要求在申请递交前进行讨论并有烦琐的前期信息要求,对于绝大多数并购而言,寻求竞争和消费者委员会的授权将意味着花费更多的费用和时间。已经发生的并购无法获得该等授权。

因《竞争和消费者法案》并未强制要求拟议并购的双方向竞争和消费者委员会进行申报,因此也不存在申报时限或针对不申报的处罚(上述联邦法院裁定的违反合并规定设置的处罚和救济除外)。已就竞争问题申请正式批准或并购批准申请的项目,在相关政府机关做出决定前,不能完成交易。尽管没有法律规定在向竞争和消费者委员会申请非正式批准时不能完成交易,但实践中,并购双方通常不会在获得批准之前推进交易。在初步判断有可能影响竞争的情况下,竞争和消费者委员会将要求并购一方向其提供书面承诺(承诺在非正式并购审查期间不推进交易)或在推进交易前提前一定时间通知竞争和消费者委员会。并购双方应在计划的交易完成日前尽早提交申请,以预留充分的相关等待期。

《并购审查程序指引》中规定了竞争和消费者委员会做出一项非正式批准决定所需的特定时间。除考虑对可能引起的竞争问题进行适当审查所需的时间外,应同时考虑商业惯例。作为一般指引,如竞争和消费者委员会在初审中确定无需向市场征求意见,且拟议交易不会引起任何竞争问题,则并购双方将在大约两周内得到回复。若竞争和消费者委员会认为需要进行市场调查,则需要进行为期6至12周的“第一阶段审查”。第一阶段审查结束后,竞争和消费者委员会将会决定是否予以非正式批准或发布一份“问题报告”(“问题报告”将载明竞争和消费者委员会进行初步审查认定的依据和事实,该等依据和事实是确认拟议的并购可能引起竞争问题,而需进一步调查的依据)。如果竞争和消费者委员会公布了“问题报告”,则需进行为期6至12周的“第二阶段审查”,尽管某些复杂的交易可能需要更多的时间。竞争和消费者委员会鼓励并购双方尽早向其申报(无论是秘密或公开的申报),以就可能的竞争问题进行充分讨论。

竞争和消费者委员会须在收到有效的并购批准申请后的90天内做出决定。如果竞争和消费者委员会未能在该期限内做出决定,其将被视为拒绝给予批准。经申请者在该期限届满前书面通知竞争和消费者委员会且同意竞争和消费者委员会延长审查时间,可以延长该期限。

竞争和消费者委员会有40个工作日的时间处理正式批准的申请,且可在其认为交易特别复杂或存在特殊情形的情况下,将该等期限延长20个工作日。同时,该期限也可经并购双方的同意予以延长。

裁判庭须在收到有效并购批准申请后的3个月内做出决定,若交易复杂,该期限可延长至6个月。如果裁判庭未能在该期限内做出决定,其将被视为拒绝给予批准。已发生的并购不能获得批准。

目前,关于将尚未使用的竞争和消费者委员会的正式兼并批准程序与仲裁庭授权程序相结合的立法已经被递交至联邦议会。

根据新的立法建议下的程序,如果拟议的合并没有大幅度削弱竞争,或合并的公共利益超过其损害,竞争和消费者委员会可以授权合并。仲裁庭可审查竞争和消费者委员会的合并授权决定,确认、撤销或更改决定。仲裁庭在审查中只能考虑竞争和消费者委员会所提交的理由中提到的信息,以及其提供的信息,当时不存在的信息除外。竞争和消费者委员会和仲裁庭将受到严格的时间限制。如果立法通过,大多数合并将继续适用灵活、非正式的审批程序。由仲裁庭直接授权进行合并的方式将被废除。但并购双方有权选择申请仲裁庭审查竞争和消费者委员会的决定。

4.1.2.5 基础设施使用权法规

澳大利亚制定了一系列的法令机制对各种基础设施的使用权加以规范,这些基础设施有时统称“必需设施”。澳大利亚关于基础设施使用权的基本法规包括ACCA及与产业相关的条例,产业相关的条例基于相关的法律规定与产业规范和条例。以下行业受到明确规管:电信、天然气、电力、水、铁路基础设施、机场以及邮电业。

这些法令对产业的干预程度各不相同。例如,电信与电力产业法令在其规范的服务方面与对产业参与者的影响方面,干预程度最深。

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