如何规避违约责任？

（一）概述

承担违约责任的方式，是指未按合同约定履行合同义务的当事人，按照法律的规定或者合同的约定，以何种形式来承担违反合同的责任。承担违约责任实际上是合同义务的特别执行，或者是合同权利的特别恢复，是违约一方当事人应当承担的合同义务的延续或另一种表现形式。

综观合同法的规定，当事人承担违约责任，主要包括：赔偿损失；继续履行；支付违约金；无权要求返还定金或者双倍返还定金；质量不符合约定的，违约方应当修理、更换、重作、减价或者退货。

（二）赔偿损失

1.赔偿损失的概念

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

赔偿损失，是指合同一方当事人不履行或者履行合同不符合约定，给另一方当事人造成损失，依法应当以金钱或实物弥补对方当事人所受损失的责任。

赔偿损失是各国法律普遍确认的一种违约责任形式。赔偿损失除了适用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违法行为，是民法中适用范围最广的一种民事责任形式。

赔偿，可以是金钱赔偿，也可以是实物赔偿，就我国而言，主要以金钱赔偿为主，但是也不排除以物、劳务或其他形式的赔偿。

2.赔偿损失的条件

赔偿损失的成立条件包括以下3个方面：

（1）当事人有违约行为。

（2）必须有损害事实的客观存在，即由于合同一方当事人的违约行为而给另一方当事人造成了现实的损害（通常是财产的损失），也就是说，在违约行为与损害后果之间存在着因果关系。

（3）违约一方当事人没有免责事由或者有过错。在严格责任原则下，违约一方当事人有法律认可的或者已经约定的免责事由的，可以免于赔偿。在过错责任原则下，违约一方当事人没有过错的，可以免于赔偿。

3.赔偿损失的范围

违约损害赔偿可以由当事人约定赔偿损失额或者赔偿损失额的计算方法。如果当事人在订立合同时，没有约定赔偿损失额的计算方法，应当赔偿因违约给对方当事人造成的实际损失和可得利益损失。

实际损失，是指由于违约给另一方造成的现有财产的减少，包括未履行的标的物、价款以及当事人在订立、履行合同中所支付的其他必要费用。可得利益损失，是指当事人在订立合同时可以预见到的利益或者在正常情况下，如果按合同履行正常经营能够得到的收入。可得利益损失是违约的必然结果。

在实践中，当事人的可得利益有时难以计算，通常的做法是按一般人在正常的情况下所能获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在计算赔偿损失额时，还应当注意以下4个问题：

（1）损益相抵的规则。如果被违约人因违约人的违约而获得利益时，计算赔偿损失额应当减去被违约人因违约而减少的支出或获得的收益。

（2）过失相抵的规则。如果由于违约而发生损害，受损害一方对于损害的发生也有过错，则可以减轻侵害人的责任。对于同一损害，有过错的双方当事人都要承担责任。

（3）减损义务。被违约人因违约人的违约受到损失时，应当及时采取必要的措施防止损失的扩大。首先，被违约人不得以不合理的行为增加自己的损失。其次，被违约人应当积极主动地采取合理措施减少损失。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（4）要求当事人赔偿合同履行后可以获得的利益时，不得同时要求赔偿为获得该利益而支付的费用。

4.赔偿损失的支付时间

赔偿损失的支付时间，当事人有约定的，按照当事人的约定时间；当事人没有约定的，按照法律规定的时间；当事人没有约定，法律也没有规定的，违约人应在合理的时间内交付。

（三）继续履行

1.继续履行的概述

继续履行，也称为实际履行、强制实际履行，是指债务人因未履行合同或者履行合同不符合约定，向债权人承担违约责任后，债权人仍然要求债务人继续履行合同的，债务人应当继续履行，债务人有履行能力而又不自动履行的，债权人可以请求法律强制其按照合同的规定，继续履行合同义务。

订立合同的目的就在于通过履行合同获取预定的利益，合同生效后，债务人不履行合同义务，债权人就无法实现权利。继续履行要求债务人履行的仍然是原来合同约定的义务，并未增加违约债务人的负担，但由于是债权人的要求履行的，对违约的债务人也是起到了制裁的作用。

继续履行作为承担违约责任的一种形式，具有强制性，它不以违约人同意履行为条件。合同权利人请求继续履行，不影响其要求违约一方当事人赔偿损失的权利。在强制履行后，如果由于义务方没有及时履行，或因强制履行给权利方造成其他损失，权利方仍然可以请求对方赔偿损失。

2.金钱债务的继续履行

金钱债务，是指债务人必须以给付一定货币履行债务的债。

金钱债务原则上必须继续履行，违约一方当事人不得以任何理由针对非违约方的履行请求作出抗辩。

《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”债权人即可以直接请求债务人支付价款或者报酬，也可以请求人民法院判定对方履行，对方仍不主动履行的，债权人可以请求人民法院强制执行。

3.非金钱债务的继续履行

《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（3）债权人在合理期限内未要求履行。”

按照合同的约定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，一般地说，有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行。包括法律上不能履行和事实上不能履行两种：

1）法律上不能履行。法律上不能履行包括：特定的标的物已经被他人善意取得；强制继续履行侵害债务人的人身自由；债务人破产；债务为自然债务；实践合同约定的债务等五种情况。

2）事实上不能履行。事实上不能是基于自然法则的不能，基于履行能力丧失而带来的履行不能。事实上不能履行包括：特定的标的物灭失；债务人实际丧失了履行能力等两种情况。

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。包括债务的标的不适于强制履行、履行费用过高两种：

1）债务的标的不适于强制履行。债务的标的不适于强制履行，是指强制履行有重大困难或者强制履行有不合理的结果。

2）履行费用过高。如果履行费用过高，就会不合理、不必要地加大了违约成本。违约成本是因违约而付出的代价。继续履行主要是目的在于对被违约人的救济，而不是对违约人的制裁。如果有多种弥补被违约人损失的方法可供选择，而继续履行的成本最大，此时不宜采用继续履行的方法。当标的物在市场上可以买到或者能够替代时，一般不宜采用继续履行的救济方法。

一般情况下，如果履行费用比赔偿金、违约金还高，则可视为履行费用过高。

（3）债权人在合理期限内未要求履行。所谓“合理期限”，应当根据标的物的性质和商业习惯确定，对于时令性商品，债权人应当在一个比较短的时间内及时提出要求，对于一般商品，提出请求的时间可以稍长一些，如果请求履行的时间太长，使当事人之间的关系长期处于不确定状态，或者由于情况发生变化，继续履行可能会给当事人或者社会造成很大的损失。

4.继续履行的适用范围

继续履行可以针对各种违约行为而实施，但继续履行必须有违约行为的存在，因为继续履行责任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。如果违约当事人已经作出了履行，则不适用于继续履行。

[案例4-1] （继续履行）(www.xing528.com)

背景资料：

9月23日至10月1日，原告和平拍卖公司经工商行政管理部门批准，举办广州和平95首届艺术品拍卖会。9月28日，被告李某经和平拍卖公司审核后，填写了竞拍记录单，和平拍卖公司将222号拍卖号牌、印有拍卖规则和拍卖作品情况的拍卖图录一本交给李某。10月1日，李某在和平拍卖公司举办的拍卖会中先后竞得编号为77、86、109号等共16幅书画作品，折合人民币共计117.7万元，手续费11.77万元。李某当即与和平拍卖公司签订了现场成交确认书，并按照这次拍卖会的拍卖规则和现场成交确认书的规定签发了一张收款人为和平拍卖公司、金额为398310元的转帐支票，作为成交的定金交给和平公司。因李某所交支票为空头支票，又未按照约定在7日内付款领取其竞得的拍卖品，和平拍卖公司遂向人民法院起诉，请求判令李某继续履行合同即付款提货，并赔偿违约金等损失共计743670元。

问题：

人民法院应当如何判决？ 说明理由。

参考答案：

和平拍卖公司举办的95首届艺术品拍卖会经过有关部门批准，该拍卖活动合法。和平拍卖公司在拍卖前将附有拍卖规则和拍卖作品情况的拍卖图录一本交给李某，该拍卖图录的内容应当视为是和平拍卖公司向李某发出的要约。李某作为竞买人在该拍卖活动中所出最高竞价即构成对和平拍卖公司要约的承诺，且李某报出最高价被拍定后，和平拍卖公司与李某签署了现场成交确认书，因此，和平拍卖公司拍卖过程、手续符合国家的相关规定，依法应当确认和平拍卖公司与李某之间有关16幅作品的拍卖关系合法有效。李某离场时交给和平拍卖公司的用于支付定金的转帐支票系空头支票，且李某也未依照规则规定的时间在7日内向和平拍卖公司付款提货，已构成违约，因此李某应当依和平拍卖公司的请求继续履行付款提货的义务、支付违约金，并按照相关规定，依法应确认其拍卖关系合法有效。

（四）支付违约金

1.违约金的概述

违约金，是指合同当事人约定的、一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应给付另一方当事人一定数额的货币。

违约金是承担违约责任的一种方式，适用于违反合同应当承担责任的情况，侵权责任等情况不适用。违约金以合同的有效成立为前提，是不履行合同或不适当履行、迟延履行后的给付，有较强的从合同性。把违约金的约定视为从合同，理论上的作用在于：违约金的约定，是附生效条件的协议，在违约后，违约金条款开始发生法律效力。

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

2.违约金与担保

违约金有强制债务履行的作用，故有人把违约金视为一种担保方式。合同中关于违约金的约定，可以起到督促当事人严格履行合同的作用，不履行合同或履行合同不符合约定条件，都要承担违约责任。但是与其他几种担保形式相比，违约金担保合同履行的作用无疑是很弱的。在实践中，合同中有了违约金的规定，确实可以对履行合同的当事人起到制约的作用，但是对当事人来说，违约金确定后只是一种债权，它的实现受债务人的支付能力的限制，当违约的债务人无力清偿债务时，被违约人权利的实现没有任何保障，因此，支付违约金只能算是承担违约责任的一种方式，不能视为严格意义上的合同担保。

3.违约金的分类

（1）约定违约金和法定违约金。根据违约金产生的根据，可分为约定违约金和法定违约金：

1）约定违约金。约定违约金，是指违约金的数额、比率或者标准由当事人协商确定的违约金。约定违约金主要是当事人在合同中的约定，是合同自由的反映和表现，强调了当事人的意思自治，当事人可以根据合同的具体情况，协商确定违约金的数额、比率或者计算方法。但是如果当事人滥用自行约定的权利，法律不予保护，不公平、不合理的约定违约金可以通过一定的程序加以纠正。

2）法定违约金。法定违约金，是指违约金数额、比率或者标准由法律具体予以规定的违约金。法定违约金限制了合同当事人的意思自由，强制当事人适用违约金。法定违约金规定的数额、比率或者标准不可能兼顾到每一个具体合同的具体情况，因此很难说是科学合理的。在计划经济条件下制定的《经济合同法》，违约金主要是法律的规定。

（2）不履行合同的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金。从实践中看，违约金可分为不履行合同的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金：

1）不履行合同的违约金。不履行合同的违约金，是指当事人没有给付主债务应当支付的违约金。这种违约金一般是按合同总价款的一定比例计算的。当合同部分为履行时，按未履行的部分计算。

2）迟延履行的违约金。迟延履行的违约金，是指当事人逾期给付主债务应当支付的违约金。这种违约金一般是按迟延的天数计算的。违约金的标准通常应高于人民银行关于金融机构逾期贷款的利息。

3）瑕疵履行的违约金。瑕疵履行的违约金，是指当事人履行合同的质量不符合要求而依照约定支付的违约金。

4.违约金的调整

我国《合同法》授予人民法院、仲裁机构调整违约金的权利，调整违约金数额，是使其与被违约的损失大体相当。

如果约定的违约金低于因违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，以补足违约金不足的部分；如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。提高违约金，有利于保护被违约人的利益；降低违约金，减少了违约人不应负担的成本，两者的目的都是贯彻诚实信用的原则，防止违约金欺诈。

当事人违约时，被违约人可以要求直接违约人按照合同的约定支付违约金，无须举证。当事人如果要求调整违约金的数额，必须承担举证责任，证明违约损害的实际大小。

5.违约金的制裁性和补偿性

我国立法和司法实践承认违约金具有补偿性和制裁性的双重性质，违约金以补偿性为主，但不排除在一定情况下，具有一定的制裁性。

违约的效力，在于对履行利益的补偿，因此，违约金究其本质是补偿性的。

从违约金调整的角度来看，如果约定的违约金低于因违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，违约金增加后相当于违约方给被违约方造成的损失，此时违约金体现了对损失的赔偿；如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，但是这种“适当”的减少并不是要求违约金刚好等于违约方给被违约方造成的损失。当约定的违约金高于违约所造成的实际损失，而又没有减少时，体现了违约金的制裁性。

（五）无权要求返还定金或者双倍返还定金

《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

定金，是指订立合同时，为了保证合同的履行，约定由当事人一方先行给付另一方当事人的货币。定金既是合同担保的一种形式，有证明合同成立、担保合同履行的功能，也是承担违约责任的一种形式。合同按照约定履行完毕后，定金可以收回或者抵作价款。

定金罚则的基本内容是：给付定金的一方当事人不履行合同约定的债务，就丧失了定金的所有权，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，根据对等原则，应当双倍返还定金。

按照我国担保法的有关规定，定金的数额不得超过被担保合同标的额的百分之二十。当事人可以在这个范围内自由约定定金的具体数额。由于定金的数额受法律限制，是不充分担保，因此不具备违约金完全弥补损失的功能。

实践中，如果当事人在合同中同时约定了违约金和定金，发生违约后，被违约方往往会向违约一方当事人提出按约支付违约金，同时也按约双倍返还定金的要求，这样做可能会因为违约方的支付大大超过了违约造成的合同损失而显失公平。因此，我国合同法规定，如果当事人在合同中同时约定了违约金和定金，一方违约时，被违约方可以选择适用违约金或者定金，来补偿自己遭受的损失。

（六）质量不符合约定的，违约方应当修理、更换、重作、减价或者退货

《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

如果当事人交付的产品质量不符合合同的约定，应当按照双方当事人的约定承担违约责任。如果合同对于有关质量的违约责任没有约定或者约定不明确，当事人可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同法相关条款的规定或者交易习惯确定。仍然不能确定的，受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

修理，是指消除标的物缺陷或瑕疵的行为。重作，是指重新制作定作物。更换，是指以合格品调换不合格品。减少价款或者报酬，是指当标的物质量不符合约定时，不能构成原约定价款或者报酬的充分对价，受损害一方有权将价款或者报酬减少相应数额，以使对价大体相当。

债务人交付的产品质量不符合约定但是可以通过修理的方法予以补救的，应及时修理以满足债权人的需要，并可适当减少价款，因修理而增加的费用，由违约的债务人承担；对于无法修理或者无必要修理的，债权人可以要求重作，因重作而增加的费用，由违约方承担；如果对于债权人来说，债务人交付的产品已经无法利用或者不愿利用，可以要求债务人予以更换，因更换而增加的费用，由违约方承担。

[案例4-2] （偷工减料造成工程质量低劣的责任）

背景资料：

某制药厂与市建筑公司于某年7月13日签订一份建设工程合同。合同规定：职工宿舍楼建筑面积1万平方米，高10层，总造价400万元，制药厂将国家拨给的建筑材料指标如数给市建筑公司，并负责施工技术监督及解决施工中有关事项；建筑公司包工包料，保证工程一律按照国家标准的要求使用钢筋、水泥与红机砖；竣工验收日期为第二年10月31日以前以及工程结算、违约责任条款等。

合同签订后，建筑公司进驻工地施工。建筑公司为节省费用，购买的钢筋、水泥等材料中有一部分低于国家标准。制药厂派出的施工监督人员对此有所了解，但并未及时制止，也未向厂有关领导报告。第二年的竣工验收时，制药厂方面发现许多墙面出现裂缝、地板面粗糙、水泥脱落、阳台出现倾斜等情况。为此，制药厂向人民法院提起诉讼，要求建筑公司拆除重建。

问题：

如何认定责任？ 说明理由。

参考答案：

建筑公司为谋私利，施工所用材料以次充好，偷工减料，导致交付的工程质量不合格，属于违约行为中的不适当给付。因此，建筑公司应当对该宿舍楼的裂缝、水泥脱落等情况用合乎国家标准的钢筋、水泥重新加固，竣工验收合格后，再交付制药厂使用；同时，应承担大部分的返修费用。制药厂（发包方）派驻工地的代表，对建筑材料的使用和工程质量监督不力，也应当承担一定的责任。