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水利水电工程中的担保方式分析

时间:2023-06-17 理论教育 版权反馈
【摘要】:从目前水利水电工程担保实践看,情况也是如此。但是,水利水电工程担保的根本性目的是保障承包合同的履行,而抵押则只能起到由于承包人违约给发包人带来的损失。质押包括动产质押和权利质押,质押也难以在水利水电工程担保中得到应用。水利水电工程的投资主要来自国家,因此,承包人不能行使留置权。可见,水利水电工程担保中,也难以采用留置这一担保方式。

水利水电工程中的担保方式分析

(一)普通担保方式的局限性

水利水电工程担保中,很少采用普通担保的五种形式(包括保证、抵押、质押、留置、定金),主要原因如下。

(1)保证。由于水利水电工程具有合同金额大、工期长、容易产生履约纠纷等特点,保证人应当具有雄厚的经济实力以确保代替承包人履行合同,因此,在水利水电工程担保中,难以找到保证人。从目前水利水电工程担保实践看,情况也是如此。

(2)抵押。在水利水电工程中,经发包人同意,承包人可以将其所有的房屋、施工机械、车辆抵押给发包人。但是,水利水电工程担保的根本性目的是保障承包合同的履行,而抵押则只能起到由于承包人违约给发包人带来的损失。另外,承包人以自己的财产进行抵押,则削弱承包人履行合同的能力。

(3)质押。质押包括动产质押和权利质押,质押也难以在水利水电工程担保中得到应用。

(4)留置。水利水电工程的投资主要来自国家,因此,承包人不能行使留置权。而对于发包人而言,承包人违约时,发包人无行使留置权的可能。可见,水利水电工程担保中,也难以采用留置这一担保方式。

(5)定金。承包人支付定金会大大削弱承包人履行合同的能力,同时由于定金具有双向性,因此,发包人也不一定会同意接受定金作为合同的担保方式。

(二)履约保证金

在水利水电工程担保中,普遍采用履约保证金的一种现金担保制度。承包人向发包人提供一笔现金作为承包人履行义务的担保,如果承包人履行合同义务,则发包人将履约保证金退回给承包人,如果承包人违约,发包人可以部分或全部没收履约保证金。保证金的形式包括:抵押现金和保兑支票。履约保证金不属于五种担保形式之一。

《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”至于履约保证金的性质,我国现行法律、行政法规没有作出规定。从履约保证金在水利水电工程合同担保所起的作用分析,履约保证金不同于定金,也不同于保证,第一,定金附属于主合同的从合同,保证金则是主合同的一部分;第二,定金是一种双向担保,而保证金则是单向的,承包人违约时,发包人可以没收履约保证金,发包人违约时,并不存在双倍返还保证金的问题。

(三)独立保证

1.含义

独立保证是指为了担保基础合同债务的履行,保证人应基础合同债务人的委托,向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并符合规定的单据,保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩权,必须就其支付约定的金额或约定的金额以内的款项作出承诺。

独立保证担保涉及三个法律关系,即基础合同关系、委托担保合同关系、独立保证合同关系,涉及三方当事人,即保证人、债务人(保证申请人)、债权人(受益人)。

(1)基础合同关系。债务人与债权人之间的法律关系。

(2)委托保证合同关系。债务人与保证人之间的法律关系。(www.xing528.com)

(3)独立保证合同关系。保证人与债权人之间的法律关系。

其中,基础合同关系是独立保证产生的原因和前提,独立保证是保证人因债务人申请为担保债权人债权实现而设立的。

2.独立保证的法律依据

在国际上,规范独立保证的国际性文件包括:

(1)《合同担保统一规则(URCG)》(国际商会,1978年)。

(2)《见索即付担保统一规则》(国际商会,1992年)。

(3)《合同保函统一规则》(URCB,1993年)。

(4)《独立担保和备用信用证公约》(联合国,1996年)等。

3.独立保证的分类

(1)无条件的独立保函。它又包含两种形式:一是单纯的见索即付独立保函形式,指保函的收益人在保函的有效期和担保金额内,只需提出书面付款要求和有关单据,银行必须无条件支付现金给收益人;二是见索即付保函形式,指要求保函的收益人提交一份书面的索款要求,另外再提交一份有关申请人违约的声明,该声明包括主债务人未履行有关合同项下应尽义务和主债务人违约的具体方面。目前,见索即付保函的保证人通常为银行,银行对收益人的索款的支付几乎是无条件的,这种保函对银行风险较大,因此,银行在提供保函时,通常要求申请人提供足够的反担保

(2)有条件的保函。它包括两种形式:第一种有条件的保函规定收益人的索赔必须经申请人书面同意,或者按照合同约定经过仲裁或法院判决,根据仲裁裁决或法院判决书书上的金额执行;第二种有条件保函规定赔付必须基于违约责任,证明违约责任的形式包括:保函约定由第三方证明违约;如果没有这一约定,由保证人证明违约;如果没有约定,也无法由保证人证明,必须由仲裁裁决或法院判决证明违约。

4.独立保证在水利水电工程合同中的应用

(1)投标保函。投标保函的金额一般为2%~5%。投标保函的赔付出方式有两种:一是在担保金额内,赔付中标价与最后签约的承包人的投标价之间的差额,以弥补招标人不能以最低价格签约的损失;二是赔付投标担保保函上的全部担保金额。

(2)履约保函。履约保函的金额一般为5%~10%,履约保函的有效期不能短于合同工期,应略长于合同工期。

除此以外,还包括预付款保函、保修期保函等。

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