行政自制的现实考量：食品安全风险警示

总体而言,对行政权进行控制的方式无外乎内部控制与外部控制两种。内部控制与外部控制相互补充,共同构成行政权力的控制系统。当然,作为相互补充关系的内部控制与外部控制在整个权力控制系统中的角色分配并不天然均等。换言之,对某一特定行政权的控制可能是“外部为主,内部为辅”,而对有的行政权的控制亦可能是“内部为主,外部为辅”。作为内部控制的食品安全风险警示,行政自制日显重要是因为风险警示行为的外部控制天然不足。当传统的外部控权模式显得“心余力绌”之时,必须从行政系统内部挖掘潜力,探索出多样性的控权模式来挽救“他律”控权机制的危机。

1.风险警示任意性的立法抑制先天不足

由于行政事务复杂化、多变化、专业化以及技术化问题,导致立法机关的法律控制已经显得“力不从心”。主要表现在:(1)法律对行政机关只进行宽泛的授权,具体的行为模式由行政机关自行选择,行政机关的裁量权无形之中被扩大;(2)社会事务的复杂多变性,导致立法出现空白与漏洞,行政机关根据行政职权自行作出决定以弥补法律的真空;(3)法律规定模糊导致了行政机关判断余地的空间拓宽;(4)行政事务的专业化倾向,使得缺乏相关专业性人才的立法机关无法对其做出明确的规定。法律控制的不足,必然引起人们对“立法方式抑制行政裁量权有效性”的质疑。立法机关的软肋导致“行政机关在根据宽泛的制定法指令行使自由裁量权以平等地、有效地履行其职责方面已经归于失败”^[11]。由于现代社会的多元利益、多元价值观在冲突中妥协与耦合,导致社会主体对能动性政府具备行为灵活性的期望度正在增强。这导致了“依法律行政”原则得以修正为“依法行政”原则,并且这亦造成了法律保留原则的不断变迁。法律保留原则的动态性发展使一些模糊领域的行政职权出现了法律保留的真空,这给行政机关进行职权设定留下可乘之机。并且基于能动性行政的追求,除了全部保留说之外,其他保留学说都存在某种程度上的模糊不清的界定领域,如“重要事项保留说中对于什么是重要事项并不存在明确地判断”^[12],这给行政机关的“决策自由”留下了巨大的空间。在食品安全风险警示领域中,《食品安全法》对风险警示行为作了总体性规定。由于食品安全风险评估以及警示信息制定流程的专业性、技术性,立法机关只进行了框架性、概括性、原则性规定,并且该法在风险警示领域存在一些模糊性法律语言如第22条的“可能具有”。检视《食品安全法》全文,共154条的法律条款中,“可能”一词共出现了15次。当然,这些具有模糊性的法律语言是基于食品安全风险规制特点的无奈表述,但不可否认,这种模糊性的立法表述折损了《食品安全法》的可操作性,并在事实上扩大了行政机关在风险评估以及食品安全风险警示的具体运作过程中的自由裁量权。这种立法控制无法满足裁量约束的要求,对食品安全风险警示任意性的抑制效果不佳。

2.食品安全风险警示的司法审查范围受限

由于法院司法审查范围及能力的有限性,可能导致法院的司法控制“鞭长莫及”。在世界范围内,从自由资本主义向垄断资本主义过度及转变后,尤其是“二战”后福利国家的推进,导致行政权不断地扩张,行政权介入人们生活的方方面面。因此,有学者感叹道,“行政法制度的发展史,就是一部日益扩大行政权,不断限制司法权的历史,对于行政决策的司法复审范围不断受到限制”^[13],例如在美国“谢弗朗案”之前,法院可以审查行政机关对法律的解释是否正确,可以用法院对法律的解释来取代行政机关的解释。在“谢弗朗案”之后,法院的审查范围逐步缩小,“法院只能审查行政机关对法律的解释是否合理,不能用法院认为是正确的解释代替行政机关合理的解释,虽然该判例受到行政机关只对它负责执行的法律和由它制定的法规具有解释的权力的限制”^[14],但行政机关的裁量权确在不断地伸张,而法院的司法审查权在持续地限缩。对于自由裁量行为,法院的审查力度不强,仅限于专横、任性、滥用自由裁量权标准。在德国,行政法院一般情况下不承认行政机关享有针对不确定法律概念的“判断余地”权力,但是在特殊情况下,“司法界承认行政机关的‘判断余地’特权”^[15]。可见,基于行政事务的专业化走向,法院不具备技术性事务裁断方面的专业性人才,致使此类的决定权事实上成为行政机关自行处置的范围。(https://www.xing528.com)

在我国,2015年修订的《行政诉讼法》进一步扩大了行政诉讼受案范围,但是其仍然将受案范围限制在合法性审查之内,只对“明显不当”类行政行为进行合理性审查。这严重制约了我国司法审查的效果,使得司法监督无法“更上一层楼”。并且基于食品安全风险警示行为的特殊性,行政相对人的利益受到司法保护的力度极为有限。对于消费者来说,作为行政指导性质的食品安全风险警示,即使信息错误,消费者也很难获得法院的救济和行政赔偿。对于食品生产者、销售者来说,食品安全风险警示是在行政机关作出行政处罚之前所做的一种面向社会大众的政府信息公开行为。由于生产经营者的此种利益诉求并不在国家赔偿的范围之内,因而即使企业向法院起诉也难以胜诉,其利益很可能会遭受不可逆转的损失。司法审查的滞后性并不能满足相对人的利益保护需求。这种行政处罚前的利益流失,属于司法审查的“外部领地”。并且,由于我国还没有建立预防性行政诉讼制度,导致法院在该领域对行政权的遏制以及对行政相对人利益的维护显得“心有余而力不足”。

3.食品安全风险警示的公众参与度不高

社会监督是行政权外部控制的重要内容之一,但社会监督往往“心长力短”,公众的主观参与意愿与客观参与状态往往存在落差。现代民主理论制度经过不断的流变与发展,“经历了从议会民主到街头民主,再演变为参与式民主和协商式民主等更为广泛的社会民主”^[16]。参与式或协商式民主强调的是公众参与对于行政决策的意义以及参与者在参与程序中享有为自己的见解提供辩护的权利。西方学者在批判“‘自由主义法律范式’的不受国家干预的自由个人主义以及‘福利国家范式’的国家干预主义下,提出了新型的‘程序主义范式’”^[17],该种法治模式旨在突出政治国家与市民社会的互动与合作,宣称多元主体的参与对于政府有效治理的重要意义。并且西方新公共管理运动如火如荼地展开,为私人参与行政决策领域更是提供了明确的理论上的指导。然而,参与式民主对于合理行政的促进作用来说仍具有一定的局限性。首先,因为公众的参与意见对于政府政策选择来说只具有参考意义,而不具有强制性,因而公众的意愿不能对政府行为模式的选择形成强迫力;其次,由于受到现代行政事务专业性、技术性的限制,缺乏专业技术的普通民众很难提出具有实质价值的参考意见,他们也没有能力去抑制政府的行动,甚至可能出现由于短视的、不理性的公众导致行政机关合理的行为选定停滞不前的现象发生。虽然,利用“专家知识”限制行政机关的自由裁量权已经被证明效果不佳,但是公众参与对于约束裁量权的任性来说亦是至关重要的。目前,我国通过公众参与方式以抑制行政自由裁量权滥用现象的效果较差,主要原因在于:(1)参与的资格受到政府机关的限制,导致参与者的选定缺乏代表性;(2)各种形式的参与缺乏具体、细致的程序指导,程序设计粗线条;(3)缺乏有效的制度设计(如对行政机关的责任设置不明确)保证行政机关尊重参与者的意见。这使得我国出现社会参与流于形式的怪象。在食品安全风险评估工作中,公众参与也严重不足。食品安全风险评估是指政府机关组织人员对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。食品安全风险评估的结果是食品安全风险警示行为的根据。由于风险评估工作具有十分强的专业技术性,导致一般公众或企业很难参与其中。此外,基于一般公众对政府的风险警示信息的依赖性、及时性需求以及行政机关防止食品安全事故的发生,造就了企业在政府公布风险警示信息之前全然不知的局面,企业没有能够行使为自己充分辩护的权利。《食品安全法》也没有规定该领域的公众参与权。这的确也是个两难问题,即公共利益和私人利益的价值取舍问题。