“古老的亚当，在历史上有不断变化的表现形式和观念形式——这就是法律上的人。”[21]人类呈现的形象的变化决定着法律的方向。法律以主体的存在为前提，“成熟的法律理论和科学的法律研究，首要的是对法律主体的研究，主体理论是整个法律理论体系的核心，主体的要素是法律构成的基础性要素，法律的全部内容最终都是以主体为归宿。同时，对法律的全部研究，也均需以如何使主体享有最充分的权利为逻辑起点”[22]。
人理所当然是法律的主体，但是，在相当长的历史时期，并非任何人都可以成为法律的主体，“例如儿童、精神病患者、囚犯或已婚妇女在特殊的社会和时代可以部分或全部地在法律中抹去；他们在订立契约、占有财产、进行诉讼方面仅有被限制的法律能力，他们根本不被当作人来考虑，就是‘无行为能力的人’”[23]。随着人类自我意识的增长，法律主体经历了一个不断扩展的过程。梅因将这种法律变革称为从身份到契约的变动。江山在《人际同构的法哲学》中将法的历史往前进一步扩展，分为生物性的法、神性的法、人性的法。人性的法分为两种类型：身份法和契约法。身份法是一种群本位的法现象，个体没有或基本没有法律地位。身份法的一极向契约法运动，另一极则发展成人身法。
从法律的演进来看，法律上的人，最早是指具有法律人格的人。人格理论始于罗马法。在拉丁文中，人格对应的单词是persona，原指唱戏戴的面具。霍布斯在《利维坦》中分析道：“人（persona）这个字原来是拉丁文。希腊文不作人而作面貌讲，正像人字在拉丁文中指人在舞台上装扮成的某人的化装或外表一样，有时则更加具体地专指装扮脸部的面具或面甲。后来这字从舞台用语转而变成法庭和剧院中的任何行动与言论的代表。所以在舞台上和普通谈话中，人的意义便和演员的意义相同。代表就是扮演或代表他自己或其他人。代表某人就是承当他的人格或以他的名义行事。西塞罗说：我承当三重人格——我自己、我的对手和裁判者，他所用的意义就是这种意义。”[24]“在法律舞台上操纵权利的法学家们创造人格的目的就在于赋予这些权利一个所有人。法律以人格的形式重新创造出来的人，已经不是一个被超自然的力量玩弄于股掌之间的玩具了”，“罗马法所代表的整个文明体系在这种思想中找到了它的基本立足点”[25]。
不过，并非任何生物意义上的人都具备法律人格，只有符合一定条件的生物人才能成为法律的主体。在罗马法中，身份是构成人格的要素，包括：自由人身份、市民身份和家族身份，拥有三种身份就拥有完全的人格。三个要素中只要有一个发生变更或消亡就会变成“人格减等”甚至是“完全消亡”（民事死亡）。身份表征主体从属于某一集团以及他由此得到的权利义务的分配结果。自由人集团者享有不受他人支配的利益，奴隶则是被统治阶级。市民身份是族我中心主义的表征，从属于市民集团者就享有公的分配权及选举权、被选举权，外邦人不得享有。在人法上，家族身份属于家父集团享有者对家子人身和财产的支配权，这是奴役和剥削关系。“三种身份，无不歧视、压迫和剥削，一些人的天堂，一些人的地狱。而且身份与理性无关。”[26]平民、奴隶、异邦人、家子，通常不具有法律人格，因而他们不是法律上的人。按罗马法的规定，不具有法律人格的人只是物，是不受法律保护的，可以被人占有、所有、使用。“在传统上，男权制允许父亲对妻子和孩子具有几乎绝对的所有权，包括对他们进行体罚，甚至将他们出卖和处死的权利。在将亲属关系视为财产的制度下，作为一家之长的父亲既是生父又是所有者”[27]，“年龄最大的父亲在家庭里具有至高无上的权威。他有权利决定家庭成员的生死，他拥有子女和子女们的房产，就像他拥有他的奴隶一样”[28]，“一个家庭由生命和无生命的财产组成，他们是：妻子、子女、奴隶、土地和日用品，全部被置于最年长的男人专横的掌管之下”[29]，“在法律上，奴隶是物，那些富有理性并且受过良好教育的奴隶无疑是一种特殊的物，并且它能为主人获得权利。但是，他本身没有获得任何权利：他只是权利的标的，就像畜生一样”[30]。
法律主体与权利的范围密切相关，法律革命的原因，就在于不同时期不同类型的生物人奋起追求法律的资格，以寻求法律的保护。公元前594年，梭伦在雅典进行一系列改革，提出“我制定法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所”。废除世袭贵族的垄断权利，不再以出身而以财产的数量来划分公民等级，完成了主体构成性法律的革命。公元前509年，执政官瓦勒里乌斯·普布里乌斯解放了第一个奴隶，颁布了罗马的人身保护法，使平民在法庭里免去遭受贵族报复的危险。以此为契机，罗马的平民接下来便开始了长达两个多世纪的争取法律人格和相关权利的法律革命运动。至前265年，罗马公民人数已达30多万。至前89年，意大利境内所有的男性自由民都成为公民。至公元212年，公民的范围扩大到帝国境内的所有自由男子。罗马的法律变革，已宣示了今天人类法律状态的必然性。“罗马法以来的传统展现了个人主义和法律的结盟历史。这种个人主义直接促成了以自然人概念作为主体概念，使得法律充满了个人主体性精神。这种由个人主义深刻影响的法律，引领人类走上了个人权利之路。”[31]但中世纪黑暗的降临使历史重新来过。新一轮的法律革命从11世纪开始。中世纪的商人、手工业者，逐步向封建领主、国王们争取法律的资格和权利，最后获得成功，这就是资产阶级革命。从公元前3500年以来的5000余年，是人性的法发生和盛行的时代，也是不断复杂的时代，主要方式由法律革命表现出来：平民革命、资产阶级革命、工人阶级革命、妇女革命、近代殖民地革命。这几种类型的法律革命已基本完成了人的领域内法律人格普及化的使命，也才有了本世纪《联合国宪章》所呼吁的“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”和《公民权利和政治权利公约》的终结性规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”
法律主体从身份走向契约，源于现代理性的诞生。中世纪的后期，资本主义萌芽在多种条件下促生，商品经济是通过市场来运转的，而市场上择优选购、讨价还价、成交签约，都是斟酌思量之后的自愿行为，这就是契约自由的体现。当然要想有这些自由，前提就是破除各种不平等的身份。从文艺复兴开始，宗教革命、启蒙运动、科技革命，人类为追求自由而步入理性的时代。理性和以观察为基础的自然科学方法能把人们从政治和道德的不公正和苦难中拯救出来，使人们踏上幸福和美德的大道。理性的倡导和科学的信仰对现代法律主体的建构具有深远影响。杜兹纳说：“道德哲学与法理学都假设了一个自主自律的主体”[32]，“自主意味着人的理性与人的目的性，在法律上必须假定人们能够为自己安排合理的生活计划，理性地进行法律上的行为，没有这重预设，自由、权利等范畴就失去了基本的主体依托。自律则意味着人是一个能够自我负责的生命主体，他有权利作出选择，当然也有必要为自己的选择承担责任。正是在这一意义上，人的尊严借助于法律主体这一概念，真正使人在法律中展现了一种自我决断、自我负责的庄严形象”。[33]“文艺复兴时期的范式转换意味着事物成了对象，人类成了主体。”“使人成为一个主体、使自然（以及人）成为一个对象的这个过程，同时意味着一种开发的关系，一种主体凌驾于对象的力量。”“人类成为一个主体，他拥有技术洞见，成了对象世界的主人。”[34]“文艺复兴、宗教改革、罗马法继受使单个的人脱离了礼俗社会。它们使人脱离社会，不再把义务，而是把引诱单个人的利益作为法（权利）的出发点。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全的逐利的、精于算计的形象（所谓‘有交易，则没有和气’）。商人的需求是罗马法继受的最本质的动因，因此法律的转型也是以这种新的人的形象类型为基础的，我们可能稍微夸张点说：自此，法律把所有的人都当作商人看待，甚至把劳工视为‘苦力’这种商品的出卖者。”[35]
法律主体从身份向理性扩展，首先表现为人格的公法化，即宪法中的普遍的人权。近代宪法产生的理论前提是人是理性的，基于理性，达成契约，组成国家，从而论证了国家权力的合法性和天赋人权、人人平等原则。受契约论影响，1776年美国在独立战争后发表《独立宣言》，开篇即为：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国大革命后制定的《人权宣言》第一条规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的，只有在公共利用上面才显出社会上的差别。”1794年法国废除奴隶制，即是破除身份，人格平等的体现。既然各国宪法确认了人人平等的原则，那么作为法律上身份区别的人格自然没有存在的必要，而与自然人发生重叠。(www.xing528.com)
其次是人格的私法化。从17世纪开始的现代民法的基本出发点是以理性人为前提，构成与古罗马法的身份的根本差异。权利能力制度的产生，取代了古罗马法当中的人格。现代权利能力制度建立的宗旨是实现生物人与法律人的统一，所有生物人都是法律人，以实现人人平等。最早论述权利能力的是萨维尼：每一个单一的生物人，并且仅仅是单一的生物人，可以享有权利。奥地利民法典第16条充分体现了萨维尼的思想：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人的权利。奴隶制、奴役以及奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。1867年《葡萄牙民法典》也规定：“只有生物人（homen）可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格。”[36]从语义上看，生物人homo特指男人，女人被排除在外，因传统的宗教观念，女人被认为是男人的一根肋骨，不具主体性。这种对女性生物人的歧视在1804年的《法国民法典》第213条中充分体现：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”除此，幼年生物人也没有完全成为法律人，“《法国民法典》……的立法者实际上并非愿意实现平等原则，因为已婚妇女、未成年……相对于男人、父亲或监护人……处于低下的地位”[37]。
第三是行为能力制度的产生。普芬道夫建立了现代行为能力理论。“人类行为，我所意指的不仅仅是这样一些源于人的天然的能力的动作，而只是指由人类的才能所推动并受其指导的这样一些人类行为：这些能力是由伟大而善良的造物主赋予人类的超越或者凌驾于动物之上的才能。依我所见，行动乃是在理解力的烛耀下产生，并受到意志掌控的。”[38]从此段话来看，他将表意行为和事实行为区别开来，认为人的行为包含着理智和意志两大要素，奠定了行为能力制度的基础。何为“理智”？他接下来论述道：“理解和判断的才能，叫作理智。必须肯定的是，任何心智健全的成年人都具备天赋的理解力，辅以指导和恰当的反思，就足以使他至少能够获得对那些有益于人世良好而宁静生活之普遍戒律与原则的理解；并且认识到，这些普遍戒律与原则是符合人类本性的。如果这一点得不到认可，那么至少在人类的法庭中，人民就可以以不可抗拒的无知为抗辩理由，来遮掩其所干的所有坏事。因为，在人类的法庭上，没有人会因为违反了一个超出其理解力的规则而被判处有罪。”可以看出，行为能力包含主体的认识能力问题和意志即善恶选择问题，“人的两种行为应该归功于意志：首先，他自愿行动，亦即，他不是受到某种内在的必要性的决定而去行为的，他自己才是其行为的创作者；其次，他自由行动，亦即，当他面临设定给他的目标时，他既可以行为，也可以不行为；他既能选择，也能舍弃；他还能选择他所面临的多个目标中的某些，而舍弃其他”[39]。从自由意志，则逻辑地推出责任能力的概念，“为理智和意志所发起与指引的人类行为的独特特征，就是他们可能会被归结到一个人的身上，或者，这个人恰好可以被看作这些行为的创造者，并且被认为应该对其负责”[40]，“从人类法庭的观点来审视此一问题的道德戒律的首要公理是：对于那些处在一个人能力控制之内，可以由他决定做或者不做的行为，应该由这个人来为其负责”[41]，“对于不具备理性运用能力的人对他们的行为不负有责任。因为，他们不能清楚地辨明所做的事情，也不能将行为与规则相对照。理性运用开始清晰呈现之前的婴儿行为，就属于这种情形。因为孩子们做了错事而叱责或掌掴他们，并不意味着，孩子们受到了人类司法中严格意义上的惩罚；叱责或掌掴只是一种矫正和训诫的手段，以免他们再以此类行为惹他人厌烦或者发展成为不良习惯。同样，疯子、神志错乱之人、年老昏聩之人的行为不被认为是人类行为，因为，他们的疾病不是由他们自己的过错产生的”[42]。
普芬道夫的行为理论对法学界产生重大影响。奥地利普通民法典的起草者蔡勒说：“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为主体。”[43]1804年《法国民法典》第488条明确地规定了行为能力：年满21岁为成年，达到这一年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为负责。由于法国民法典只考虑到年龄因素，忽略了心智因素对行为的影响，针对这种立法缺陷，1810年《奥地利民法典》第21条做了补充：由于未成年人、心神耗弱或其他原因不能适当照管自己事物的人享有法律的特别保护。1907年《瑞士民法典》第13条规定“成年且有判断能力的人有行为能力”，从而将年龄与智力相结合，完善了行为能力制度。在刑法领域，普芬道夫的行为理论也奠定了刑事责任的基础。到18世纪，刑事古典学派以理性为基础，构建了近代刑法的基本理论体系。“透过费尔巴哈，刑法也受着相同观念的支配：他的心灵强制理论这样来预设人，认为人在没有任何动机和良心压力的情况下纯粹从自利和理智的角度来计算其有预谋犯罪之快与不快的结构，以追逐其正当的利益。”[44]
在回溯现代理性的诞生和理性对法律主体的建构意义之后，再回到少年司法的论题上。现代法律体系建立在理性基础之上，法律主体是具备理性的自由人。虽然在人人平等的自然法理念下，法律试图将生物人等同于法律人，以求普遍的平等，但启蒙时期的理性建立在父权即成年男性基础之上，儿童、女性、精神病人、动物等都属于非理性的物。“这些概念最先起源于雅典集市贸易，它们以同样的明晰性反映了物理学规律，即全体市民的平等，以及妇女、儿童和奴隶的低贱地位。语言为其自身所确定的内容提供了统治条件，即作为资产阶级社会交往的普遍手段。形而上学式的强调，以及依靠理念和规范作出的裁定，都只不过是一种固着性和排他性的实体化过程”[45]，“当人们对困境茫然无措和轻率放荡这样的情况出现时，一个仅仅为精明的、自由的、自利的人类做出安排的法，必定使人的另一半同种并生的类群陷入灭绝”[46]。福柯在《疯癫与文明》一书中，生动描述了理性对疯癫的镇压和征服。在文艺复兴时期，疯癫还是一个普通的现象，并没有被文化所排挤，甚至还被浪漫化，与梦幻、错觉密切相关。但到了古典时期，欧洲对疯癫不再友善。17世纪，禁闭所大量产生，在巴黎，每一百个人中就有一个人遭到禁闭，1656年的巴黎总医院是标志性记号。到18世纪，欧洲建立了一个完整的网络，将违法者、浪子、游民、精神病人都囚禁在高墙内。与其他被隐藏起来的类型不同，疯子被公开展示，成为隔着栅栏被观看的对象，受到理性的监督并与理性隔离开来。“理性通过一次预先为它安排好的对狂暴的疯癫的胜利，实行着绝对的统治，这样，疯癫就被从想象的自由王国中强行拖出，它被关押起来，在禁闭城堡中听命于理性，受制于道德戒律，在漫漫黑夜中度日。”[47]“禁闭的目的在于压制疯癫，从社会秩序中清除一种找不到自己位置的形象。”[48]“禁闭正是在理性和非理性，存在和非存在，目光和眩惑，白昼和黑夜之间划出了一个不可约减而又泾渭分明的沟壑，这种对立而不妥协的反辩证的二元关系正是古典主义思想试图的要旨所在，因而，将疯癫禁闭起来对于理性而言是最自然、最恰当、最自发的排斥手术。”[49]李茂生认为：“当近代的理性以‘正义’表现出来的时候，处于理性范围外的人会成为‘犯罪’，当理性以‘健康的状态’表现出来的时候，被排除于理性之外的人会变成‘病人’，当理性以‘正常判断能力或沟通能力’的形态出现时，即会产生一些‘疯癫’的状态。就理性而言，这些犯罪、病人以及疯子都是声带被切断的沉默的‘他者’，他们在理性的压抑下所发出来的喃喃自语都会被理性的人所遗忘。如今我们所知道的这些‘他者’的历史，是理性所著的历史，而不是他们自己所写的历史。”
儿童，主要是幼儿，因认为其不具备理性而排除在权利主体之外。“法律在其一切部门中均将目标定向于个人主义的、理智主义的人之（形象）类型，只有在法律制度的冷僻一角，渗透着义务、承载着义务的权利这一古老的父权（家长）制思想作为一个有限的定在（Dasein）还在苟延残喘：例如在家庭法中。”[50]虽然此时（18世纪）对儿童的关注已经开始，但在当时的社会背景下，“青春期”尚未凸显，少年与成人的差别相当模糊，少年因此被赋予了与理性成人“平等”的地位，因此，在刑法上，少年与成人受到同样的处罚。而被排除在刑法外的儿童（幼儿），其地位等同于精神病人、白痴和动物。
到了19世纪，随着现代儿童观的兴起和青春期的延长，少年被认为是区别于成人的“非理性”，国家亲权以此介入到对儿童的保护与矫治之中，以期培育工业社会的新人类。“矫正思想（这将在本质上被证明是一种为正在形成中的新的人类形象而提出的思想）能够走出单调的犯罪者类型，使大量形形色色的心理学上的怪人，也大量地在法律上显现出来，如偶犯、惯犯、可矫正犯、不可矫正犯。这一新的刑法学说在法律上可以被称为刑事社会学说，因为它迄今为止只突出强调一系列社会事实在法律上的至关重要性。法律上的人之新观念呼之欲出，一个法律时代转折渐次出现，一个新的法律时代开始降临。”[51]福利国家现代少年司法诞生背后，浮现出的是一个脆弱的、需要支持的、可以变善的少年新形象。
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