建立高效的二元监督管理体系

（一）赋予省级律师协会一定的监管权限

1.可行性分析

目前我国审批、监管外国律师事务所驻华代表机构的部门是司法行政部门，律师协会没有管理权限。根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》的规定，外国律师事务所来华设立代表机构和派驻代表，需要经过国务院司法行政部门许可，并向拟设立代表机构所在地的省级司法行政部门递交申请资料。省级司法行政部门审查完后，再交国务院司法行政部门审核。一经允许，则由省级司法行政部门办理注册手续。另外，根据该条例第21条的规定，国务院司法行政部门和省级政府司法行政部门负责对代表机构及其代表的监督管理。换言之，对外国律师事务所驻华代表机构和代表的审批权和监管权由国务院和省级政府的司法行政部门拥有，其他部门和团体无权插手。

司法行政机关作为国家机关，在对涉外法律服务市场进行规范时具有一定局限性。而律师协会作为行业自治组织，在实施行业规范和监管方面具有很大的灵活性和专业性，因此可以让它介入涉外法律服务市场的监督管理中。而且，发挥律师协会组织的监管作用是很多国家和地区的通行做法。所以，为了更好地对外国律师事务所驻华代表机构实施监管，可以考虑赋予律师协会一定的监管权限，逐步形成司法行政机构和律师协会相结合的二元综合监管体系。将部分监管权限赋予律师协会后，司法行政机关可以从微观繁琐的具体事务中解脱出来，着重于宏观管理和导向，健全和完善法律服务市场的治理体系。

美国的律师管理权限主要由律师协会和法院共同行使。就分工而言，美国律师协会主要负责对律师的法学教育以及制定各种职业准则，而法院则负责颁发律师执照以及行使司法权监督、管理和惩戒律师。就管理地位而言，以律师协会为主，法院为辅。因此，美国律师协会在制定管理律师（包括内国律师与外国律师、州内律师与州外律师）的国内法规方面起着重要的作用。比如，根据美国律师协会“多辖区执业委员会”的建议，《美国律师协会外国律师临时执业示范规则》将《美国律师职业行为示范规则》第5条第5款的“安全港”概念扩大适用于外国律师。如果外国律师能够达到该示范规则的要求，可以在美国的特定辖区内正常执业；如果达不到该要求，则只能在美国临时执业。又如，根据该委员会的建议，美国律师协会规定外国律师在美国执业的方式有五种。由此可见，外国律师在美国的执业活动主要由美国律师协会来规范和管理。

2.权限划分

建立司法行政机关与律师协会相结合的二元监管机制，可以很好地解决当前中国涉外法律服务市场中存在的诸多问题，实现法律服务市场的良性运转。任何机制的改革都会牵扯到方方面面，赋予律师协会一定的监管权限，必须要考虑到立法调整、权限分配、经验提炼等诸多具体的问题，这需要在具体操作中逐步地去解决。

首先，司法权是国家主权的象征之一，外国律师事务所来华开设代表机构或派驻代表由国家机关审批体现了国家对司法主权的控制和支配，因此，国务院和省级政府的司法行政部门对外国律师事务所进入中国法律服务市场的审批权必须保留。其次，加强律师协会对外国律师事务所在华分支机构的监管权限的同时，要强调这种监管权限需经司法行政部门授权，且要接受司法行政部门的监督和制约。

对涉外法律服务市场的监管可以划分为两个层次，规则的制定权、违法行为的处罚权、中外监管的对接交流等象征国家主权的权限，必须由国家司法行政机关持有。司法行政部门可以考虑从规范、准入、监督、协调四个方面对涉外法律服务市场进行宏观管理，比如，对涉外法律服务市场进行政策研究，制定前景规划，完善相关立法和规章，搭建平台，优化涉外法律服务市场的准入门槛和制度环境。而涉及行业规范、日常执业活动监管、轻微行业处罚等内容时，则可以由省级律师协会来负责。两级管理体制和处罚体系的权限分配建议如下：

图12

另外，根据全国律师协会公布的章程，律师协会的职责主要是服务、规范、监管我国的律师群体。外国律师事务所驻华代表机构在中国不能以律师事务所的身份营业，其工作人员也不能以律师的身份执业，这种情况下律师协会就不能对他们进行监管和规范。因此，如果赋予律师协会相关的监管权，那么需要对律师协会的定位和规则进行修改。(www.xing528.com)

（二）省级律师协会建立“特邀会员”制

律师协会对涉外法律服务市场进行规范和监管有一个前提，那便是外国律师事务所驻华代表机构及其代表需要加入律师协会，成为律师协会的会员，否则律师协会的监管就会“名不正，言不顺”。基于中国的特殊国情，可以考虑允许外国律所驻华代表机构及其代表加入省一级律师协会组织，由该级别的律师协会根据国家的法律法规和相关政策对其实施日常的监督管理工作。

上面章节论及，外国律所驻华代表机构及其代表主要集中在东部地区，其中绝大部分分布在上海和北京这两座中国发达的一线城市，而这些地区的律师服务业相对较为发达，行业自治机制较为完善，行业自治组织的监管经验也比较丰富。在这种情况下，要求外国律所驻华代表机构及其代表加入省一级律师协会组织，加强行业自治组织对涉外法律服务市场的监管，是具有较大可行性的，这些地区的律师协会有能力、有条件、有经验来做好对涉外法律服务市场的监管。

实际上，上海市律师协会已经就如何将外国律所驻沪代表机构及其代表纳入到行业监管范围内作出了自己的尝试。比如建立“特邀会员”机制，将公司律师、公职律师、外国律所驻华代表机构及其代表纳入“特别会员”体系中来：其具体情况是这样的：2012年1月19日，上海市律师协会九届理事会第五次会议通过了《上海市律师协会特邀会员规则（试行）》，该规则规定上海市律师协会将邀请在上海市司法行政机关登记注册的以下机构和个人作为特邀会员加入律师协会：

（一）经批准参与公司律师试点工作的公司或企业，以及其内部持有国家司法行政机关颁发的《律师工作证》的公司律师；

（二）持有国家司法行政机关颁发的《律师工作证》的公职律师；

（三）经批准设立的外国律师事务所驻沪代表机构及代表；

（四）经批准设立的港、澳及其他地区律师事务所驻沪代表机构及代表。

需要注意的是，上海市律师协会出台的这项规则只是一份自治组织的文件，非国家机关的法律文件，不具有法定拘束力和强制力。更何况，该规则强调的是“邀请”，而非必须加入。如此一来，外国律所驻沪代表机构及其代表是否要成为“特邀会员”，全靠其自己的意愿，上海市律师协会是无权干涉的。但需要肯定的是，上海市律师协会所作出的这一项尝试是非常具有意义和价值的，为如何从行业自治的层面加强对中国涉外法律服务市场的监管提供了实践经验。