北京百度网讯科技诉中国联通青岛分公司等不正当竞争纠纷上诉案

［基本案情］

上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司(以下简称联通青岛公司)、青岛奥商网络技术有限公司(以下简称奥商网络公司)与被上诉人北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)、原审被告中国联合网络通信有限公司山东省分公司(以下简称联通山东公司)、原审第三人青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司(以下简称鹏飞航空公司)不正当竞争纠纷一案，上诉人不服山东省青岛市中级人民法院(2009)青民三初字第110号民事判决提起上诉。

一审法院审理查明，百度公司成立于2001年6月5日，其经营范围为互联网信息服务业务，经北京市通信管理局核准经营网址为www.baidu.com的百度网站，该网站主要向网络用户提供互联网信息搜索服务，现为国内知名的搜索引擎网站。奥商网络公司成立于2003年9月22日，其经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等。其网站为www.og.com.cn，该公司在上述网站“企业概况”中称该公司拥有四个网站:中国奥商网(www．og.com.cn)，讴歌网络营销伴侣(www.og.net.cn)，青岛电话实名网(www．0532114.org)，半岛人才网(www.job17.com)。该公司在该网站中介绍其“网络直通车”业务时称:无需安装任何插件，广告网页强制出现。其介绍“搜索通”产品表现形式时以图文方式列举了下列步骤:第一步在搜索引擎对话框中输入关键词;第二步优先出现网络直通车广告位(5秒钟展现);第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口;第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。联通青岛公司系原中国网通公司青岛分公司与原中国联通公司青岛分公司合并，于2008年10月24日被核准成立。联通青岛公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等业务，青岛信息港(域名为qd.sd.cn)为联通青岛公司所有的网站。“电话实名”系联通青岛公司与奥商网络公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为www．0532114.org的“114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司，独家注册中心为奥商网络。联通山东公司亦系有关公司合并而成立，核准成立日期为2009年3月11日，其经营范围亦包括因特网接入服务和信息服务业务。联通山东公司网站(www.sdcnc.cn)显示，联通青岛公司是其下属分公司。鹏飞航空公司成立于2002年6月14日，其经营范围包括航空机票销售代理等。

2009年4月14日，山东省青岛市市中公证处出具编号为(2009)青市中证民字第002187号的公证书，对百度公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容如下:①登录www.ip138.com，该网站显示公证处上网的计算机IP地址为221.3.38.111，对该地址查询其地理位置时显示:本站主数据:山东省青岛市网通;参考数据一:山东省青岛市网通;参考数据二:山东省青岛市网通ADSL。②登录百度网站(www.baidu.com)，搜索免费的网络协议检测程序软件wireshark，根据百度网站提供的链接，登录名为“海上软件园”(网址为www.softsea.net)的网站，下载了名称为“wireshark－win32－1.1.2.exe”的程序并在计算机上进行安装。③登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，随后该页面转至相应的“鹏飞航空”搜索结果页面。④登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“航空票务”，操作“wireshark－win32－1.1.2.exe”程序生成后台记录文件。⑤登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面中显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，打开了一显示地址为http://air.qd.sd.cn的页面，操作“wireshark－win32－1.1.2．exe”程序生成后台记录文件。

同日，山东省青岛市市中公证处出具编号为(2009)青市中证民字第002188号的公证书，对百度公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容为:登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“青岛人才网”，点击“百度一下”，弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，迅速点击该页面中显示之“马上点击”，打开了一显示地址为http://www.job17.com/的页面。登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。对于在联通青岛公司网络信号内，登录百度网站输入相应关键词会弹出有关广告页面，百度公司以专家的名义对(2009)青市中证民字第002187号的公证书记载的页面访问记录及相应后台文件进行了如下分析:使用的主要工具为数据包分析工具(wireshark－setup－0.99.6a.exe)、windows自带的ping命令、www.ip138.com提供的IP地址信息查询服务、whois.webmasterhome.cn提供的whois域名信息查询服务。结论是:①编号为56的数据包可疑，该数据包所传输的HTML代码会造成如下结果:在用户的浏览器中显示广告(http://61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html)，并在8秒钟后，再向百度发出用户之前发出的搜索请求;②从公开的查询信息来看，frame的源链接指向的URL地址(http://61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html)所链接的网站(http://air.qd.sd.cn/)与联通山东公司的下属网站——青岛信息港(www.qd.sd.cn)具有相同域(qd.sd.cn);③依据同域原则，网站air.qd.sd.cn是联通山东公司下属网站——青岛站点所属。

［法律问题］

1.不正当竞争行为的构成条件有哪些?

2.网络环境下如何认定不正当竞争行为?

3.不正当竞争行为承担哪些法律后果?

［参考结论与法理精析］

(一)　法院意见

一审法院认为，本案百度公司起诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司要求其停止不正当竞争行为并承担相应的民事责任，并且援引《反不正当竞争法》第2条原则性条款作为其法律依据。据此，一审法院认为，判断百度公司主张能否成立应当遵循以下步骤:(www.xing528.com)

1.奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司是否实施了百度公司所指控的行为。从查明的事实可以看出，百度公司在申请青岛市市中公证处进行证据保全的过程中，通过联通青岛公司所提供的互联网接入服务登录百度公司所属搜索网站www.baidu.com，在百度网站显示对话框中输入“鹏飞航空”进行搜索时，会弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，点击该页面打开了一显示地址为http://air.qd.sd.cn的页面;在百度网站显示对话框中输入“青岛人才网”进行搜索，会弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www．job17.com”的页面，点击该页面打开了一显示地址为http://www.job17.com/的页面;在百度网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。

根据查明的事实，www.job17.com系奥商网络公司所属网站半岛人才网，“电话实名语音搜索”系联通青岛公司与奥商网络公司合作经营的业务，当事人对此并无异议。本案当事人所争议的在于IP地址为http://air.qd.sd.cn的网站是否属于联通青岛公司所有，对此原审法院认为:首先，对于域名qd.sd.cn属于联通青岛公司所有当事人均无异议，且联通青岛公司也将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。其次，一个完整的域名由两个或两个以上部分组成，各部分之间用英文的句号“.”来分隔，最后一个“.”的右边部分称为顶级域名，最后一个“.”的左边部分称为二级域名，二级域名的左边部分称为三级域名，以此类推，因此，http://air.qd.sd.cn是qd.sd.cn的子域。最后，虽然联通青岛公司提出了qdmuh.qd.sd.cn网页打印件，其目的在于证明qd.sd.cn下的子域名并非当然属于其所有，但原审法院认为，联通青岛公司回避了这样的一个问题:作为qd.sd.cn的域名所有人，其子域名的取得是否要经过他的许可。根据域名命名的一般规则，每一级的域名控制它下一级域名的分配，尽管域名持有人与子域名的使用人可以不是同一民事主体，但除非域名持有人将自己的子域名转让给他人使用，否则其他人不可能通过正当途径来使用域名持有人的子域名，对此联通青岛公司并没有提出相反证据予以否定。联通青岛公司作为qd.sd.cn的域名持有人，有能力证明百度公司在进行公证保全时的http://air.qd.sd.cn域名实际使用人，但是其并未对此说明，一审法院认定在百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司。在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致，联通青岛公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释，应当认为百度公司对此进行的解释成立，即在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。关于谁是上述干预行为的实施主体问题，从查明的事实来看，奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍，其中关于广告强行弹出的介绍与百度公司公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务，换言之，奥商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应当认为奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。虽然奥商网络公司是上述干预行为的实施主体，但是并不意味奥商网络公司是唯一的实施主体。原审法院认为，奥商网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可以实现，因此，这种行为如果没有网络接入服务商的配合无法实现，联通青岛公司并没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为，同时根据查明的事实，http://air.qd.sd.cn域名实际使用人为联通青岛公司，并且联通青岛公司与奥商网络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司亦是上述行为的受益人，因此，一审法院认为，联通青岛公司亦是上述干预行为的实施主体。关于联通山东公司，因联通山东公司、联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司的分支机构，百度公司并无证据证明两公司具有开办和被开办的关系，也无证据证明联通山东公司参与实施了原审法院认定的行为，联通青岛公司作为民事主体有承担民事责任的资格，故百度公司针对联通山东公司的诉讼请求，一审法院不予支持。百度公司将鹏飞航空公司作为本案第三人，但是百度公司在诉状及庭审过程中并未指出鹏飞航空公司有任何不正当竞争行为，也未要求鹏飞航空公司承担任何民事责任，故百度公司将鹏飞航空公司作为第三人属于列举当事人不当，一审法院不予支持。

2.该干预行为是否构成不正当竞争。在确定联通青岛公司与奥商网络公司实施了上述干预行为后，该行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为是本案审理的另一个焦点问题。一审法院认为，我国《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，对于那些没有在具体条文中规定，但是当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第2条原则性规定予以判断和规范。但是人民法院在判断时应当遵循以下原则，即对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。据此，一审法院认为，判断联通青岛公司、奥商网络公司的上述行为是否构成不正当竞争，应当具备以下几个要件:①该行为的实施者为《反不正当竞争法》意义上的经营者;②经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德;③经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。对于联通青岛公司与奥商网络公司的行为是否符合上述要件，一审法院认为:首先，应当明确，经营者的确定并不要求百度公司与联通青岛公司、奥商网络公司属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者，本案中联通青岛公司与奥商网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。其次，在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式存在较大差异，通过先进的计算机网络技术手段，可以实现传统商业模式下无法达到的商业效果。但是尽管如此，从事互联网相关业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得相应利润或竞争优势，不能未经他人许可、利用他人的知名度或者市场份额来进行商业运作并从中获利。本案中，联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，利用技术手段，让通过使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前弹出奥商网络公司发布的广告页面，这种行为显然属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为，这种行为既没有征得百度公司的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，违背了公认的商业道德。最后，联通青岛公司与奥商网络公司的该行为，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，损害了百度公司的经济利益。由于所弹出广告并非网络用户自主选择的结果，该行为还容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响。据此，一审法院认为，联通青岛公司、奥商网络公司的行为已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

3.关于联通青岛公司、奥商网络公司承担民事责任的具体方式。由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为，依照《民法通则》第130条的规定应当承担连带责任，其承担民事责任的具体方式，依照《民法通则》第134条、《反不正当竞争法》第20条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。具体责任形式为:首先，联通青岛公司、奥商网络公司应当立即停止不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出联通青岛公司、奥商网络公司的广告页面。其次，根据一审法院上述分析，联通青岛公司、奥商网络公司的行为给百度公司造成了经济损失，但是百度公司提出480万元的损失并无法律和事实依据，原审法院根据百度公司为本案支出的合理费用、不正当竞争行为的情节、持续时间等酌定联通青岛公司、奥商网络公司共同向百度公司赔偿经济损失人民币20万元。最后，互联网用户在登录百度进行搜索时面对弹出的广告页面，通常会认为该行为系百度公司所为，因此联通青岛公司、奥商网络公司的行为给百度公司造成了一定负面影响，应当承担消除影响的民事责任，由于该行为发生在互联网上，且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，故原审法院确定联通青岛公司、奥商网络公司应在其各自的网站上(青岛信息港www.qd.sd.cn、中国奥商网www.og．com.cn)的首页上刊登消除影响的声明，内容须经原审法院审核，该声明应当连续发布15天。

综上，依照《民法通则》第130条、第134条，《反不正当竞争法》第20条的规定判决:①奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出奥商网络公司、联通青岛公司的广告页面。②奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起10日内赔偿百度公司经济损失人民币20万元。③奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起10日内在各自网站(青岛信息港www.qd.sd.cn、中国奥商网www.og.com.cn)首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的15天，声明内容须经原审法院审核;逾期不执行的，原审法院将在国内相关门户网站上公开本判决的主要内容，所需费用由奥商网络公司、联通青岛公司共同承担。④驳回百度公司的其他诉讼请求。

上诉人联通青岛公司不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由如下:一是一审判决认定的事实仅是一种可能性，而非确定性的事实:①一审判决认定联通青岛公司是air.qd.sd.cn的实际所有人错误。②一审认定联通青岛公司是本案被控侵权行为的实施主体不符合逻辑。二是一审判决认定联通青岛公司存在不正当竞争行为错误:①百度公司所提供的搜索引擎服务并非营利性服务，不属于《反不正当竞争法》规定的“经营者”范畴，百度公司在本案中不具备提起不正当竞争之诉的主体资格。②百度公司、联通青岛公司之间不存在竞争关系，本案不成立不正当竞争之诉。百度公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，联通青岛公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理认为，本案当事人之间争议的焦点问题为:

1.原审判决认定的事实是否正确?首先，关于涉案http://air.qd.sd.cn网站是否属于联通青岛公司所有问题。域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn属于联通青岛公司所有，并被作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是由其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，一审判决认定在百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司所有，并无不当。其次，关于联通青岛公司是否是涉案被控侵权行为的实施主体问题。涉案被控侵权行为发生在特定互联网接入服务区域，奥商网络公司作为本案被控侵权行为的实施主体，在没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，奥商网络公司是无法实现本案被控侵权行为的。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，一审法院认定联通青岛公司是涉案被控侵权行为的实施主体，并无不当。

2.联通青岛公司是否存在不正当竞争行为?首先，关于百度公司在本案中是否具备诉讼主体资格问题。百度公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧，出现与关键词相匹配的付费企业网站链接(上网用户在百度网站搜索相应的关键词——搜索结果中存在上网用户最感兴趣的付费链接——网民点击该链接获取所需信息，同时被链接网站向百度公司支付服务费)，这是百度网站的一种商业运作模式，也是一种正当的营利方式，百度公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。其次，关于联通青岛公司、百度公司之间是否存在竞争关系，联通青岛公司的行为是否构成不正当竞争问题。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。根据涉案公证书的记载，在百度网站搜索“鹏飞航空”，弹出“打折机票抢先拿就打114”的广告页面，搜索“青岛人才网”，弹出“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的广告页面，搜索“电话实名”弹出“查信息打114，语音搜索更好用”的广告页面，可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关键词及内容有紧密关系。联通青岛公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，通过技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百度网站上付费搜索客户流失，属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百度公司的商业运作模式，损害了百度公司的经济利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，一审判决依照《反不正当竞争法》第2条认定联通青岛公司、奥商网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。故驳回上诉，维持原判。

(二)　本案的社会影响

本案作为“2010年中国法院知识产权司法保护十大案件”之一，引起了法学界和网络产业界的广泛关注。首先，本案是网络环境下出现的新类型的不正当竞争纠纷，对后来处理类似案件起到了引领作用。其次，本案不仅涉及较为疑难的技术事实查明问题，即在网络技术条件下如何认定不当干预行为的实施主体，而且涉及较为复杂的法律问题，即对反不正当竞争法上的竞争关系的理解以及原则条款的适用。再次，本案裁决关于反不正当竞争法上的竞争关系不以经营者属同一行业或服务类别为限的认定以及对反不正当竞争法原则条款的正确运用和把握，对司法实践中如何正确理解法律规定和正确适用法律具有重要的积极作用。最后，本案在审理过程中，充分发挥了网络技术专家证人的作用，合理运用证明责任规则，解决了技术事实查明问题，对同类案件的审理具有较强的借鉴意义，也为我国进行知识产权案件的司法审判模式的改革提供了很好的经验。