担保行政法的产生和发展

公私合作中行政机关将行政任务的履行，部分交由私人执行，行政机关的履行责任转变为私人的履行责任，行政机关对私人所执行的行政任务负担保责任和监督责任。行政任务承担责任方式的转变给行政法发展带来巨大的挑战，以担保行政为中心的担保行政法孕育产生。

（一）公私合作背景下行政任务承担责任方式的转变

在19世纪流行的形式法治国概念下，行政法的作用在于使行政行为受到法律框架下的拘束，使得权力分立能够落实，从而认为政府不应对社会进行干预，放任社会自主发展，亦未对国家任务作出积极性的建构。国家任务仅止于维持国内治安、抵御外国侵略而不干涉社会发展秩序，行政法所关注的焦点是控制行政权力，防止行政权对个人财产或人身自由的侵害，行政主要体现为秩序行政。行政任务仅限于治安、外交、国防等少数领域，行政机关事必躬身履行，对行政任务承担履行责任。所谓履行责任，即是国家亲自执行行政任务时，必须自行负担组织设置、人事、预算之责，国家虽得借助私人之力执行任务，然私人仅是拟制为行政机关，或受行政机关指挥监督之助手，私人并不承担履行责任。

但现代社会迅速发展，社会矛盾逐渐暴露出来，国家不得不广泛干预社会，承担生存照顾职责。人们为了生存必须仰赖国家生存照顾的服务，国家应当建立大规模的生活照顾的公共机构，公民对这些公共机构将具有高度的依赖性，因此不宜由私法与以营利目的为导向的私法机构承担此项任务。国家致力于形成一种正当的社会秩序，国家因此承担社会任务，这些任务的宗旨在于对维护社会安全和促进社会正义的实现加以担保，于是给付国家出现。给付国家背景下，行政任务和社会事务不断增多和复杂化，行政机构不断膨胀，带来政府财政赤字、行政效率低下等管理危机。

二战后，福斯多夫（Forsthoff）也部分修改了《给付作为行政权主体》的核心思想，认为生存照顾概念应与辅助原则相配合，国家自行承担生存照顾的任务已经不再是主动性的，而是一种补充功能。也就是说，国家自行对生存照顾提供给付是一种备位性质的立场，只有当市场失灵或是市场无法以符合社会期待的方式满足人生基本生存所需时，国家始有介入的余地。这就意味着两个重大的转向，其一为关于公共利益的实践回到社会领域，必须尊重社会与市场机制先行完成基本生存问题，不足时国家始有介入空间，这就等于承认了自由主义优先的地位。其二，行政权独占生存照顾的情况已经大幅下降，生存照顾与行政权给付的概念已经相互脱钩，国家已非生存照顾的唯一担当者，这表示公益的实践并非理所当然就完全等同于国家任务本身。生存照顾的履行并非一定由国家独占，生存照顾有各式各样的展现形式，由国家自行提供给付的手段为其中一种，国家不是唯一的服务者。在这样的背景下，政府把很多行政任务不断交由私人部门承担，和私人部门合作共同完成行政任务，公私合作兴起。

公私合作完成行政任务，行政任务的属性维持不变，但行政任务的承担责任方式发生了变迁。公私合作的实质是行政任务的责任承担方式的转变，对行政任务的履行，部分交由私人执行，行政机关的行政任务履行责任转变为私人的履行责任，行政机关对私人所执行的任务负担保责任。担保责任系国家基于对人民的基本权利保护义务与宪法上的社会国理念，国家虽将不再亲自承担履行责任，仍应立于担保者之地位，促进、监督、确保私人合法地履行公共任务，保障私人与第三人的权利，以维护公益及实现公共福祉。国家从任务的“履行责任”中解放，转而承担所谓的担保责任，即国家虽不承担自行执行该任务的责任，仍应负起担保该私人系以符合公益且合法的方式执行该任务，尤其是积极促使其符合一定公益与实现公共任务福祉的责任。

（二）新型行政形式——担保行政诞生

公私合作中，私部门承担行政任务的部分履行责任，国家基于社会国家原则和基本权利保护功能，有义务保障私人部门执行行政任务过程中公益的实现和基本权利不受侵害，国家的履行责任转为担保责任和监督责任。国家对人民的生存照顾所负担的给付责任转变为担保责任，国家不必亲自直接履行，可授权或委托私人部门完成。为了公共利益和第三人的人权保护，国家负担保责任，保证行政任务的完成。国家对涉及人民生存照顾所需之相关物质与服务既得以由自己提供，亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理，且质与量兼顾地提供。^[160]国家有义务确保公共服务的品质与给付，担保公共任务合法且符合公益地完成，由此担保国家诞生。国家从给付的提供者到促成者的角色转变不再由国家自己担任执行行为主体或给付提供者，国家与社会关系重新调整，国家角色重新定位。国家角色从自由法治国家、社会法治国家过渡到担保国家。

担保国家理论不同于自由法治国家理论、社会法治国家。担保国家理论下，任务责任与任务执行是可以分离的，国家角色从任务执行者转变为任务担保者，国家不再是凡事都得自己来执行，而是思考谁来执行比较妥当及采取何种模式执行比较有效率。因此，公共任务可全交私人执行或与私人共同来执行，此时国家并非放弃应有的角色与责任，而是尊重市场竞争法则与资源运用方式，实行新的任务承担方式和管制模式，以公部门和私人共同合作的机制来确保公共任务的实现。担保国家是以国家持续承担公益责任为主要特征，国家就行政任务不再亲自执行，转而由私部门共同承担行政任务，并就行政任务执行彼此分工，确保任务可以顺利完成。行政任务由私人来执行，国家担保私人执行，以期能长期维持一定功能与品质。私人执行行政任务时，同时伴随着国家的监督与管理，且必要时国家也给予财务支持或公权力协助等可能措施。(www.xing528.com)

行政法的产生与发展与国家理论密切相关，“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”。^[161]国家理论发生变迁，行政法也相应发生了变迁。担保国家理论下，行政机关与私人以不同责任分配下的行政手段和方式，与国家单方面为行政任务的履行主体的行政手段和方式相比较，明显有所不同。担保国家的行政不再以干预措施或单方面决定的行政手段和方式完成行政任务，取而代之的是私人部门在行政机关担保和监督下通过私法的手段方式完成行政任务。

担保国家理论下的行政管制方式与行政手段不同于自由法治国家的秩序行政与社会法治国家的给付行政，担保国家有其独特的行政类型即担保行政。担保行政指的是国家虽然不承担人民生存需求满足的责任，但并不亲自提供各个给付，而是交由私人履行，国家则对人民承担其得享有符合法治国与社会国标准的相关给付的担保责任，并基于该担保责任，对具体提供给付的私人进行担保监督。担保行政是并存且不同于秩序行政和给付行政的新型行政方式。担保行政不具命令性，而是更多的体现为合作性，通过利用行政手段管制、影响与监督私人承担行政任务，确保私人承担行政任务符合实现公共利益的目的。担保行政一方面强调国家单方面承担保护其国民的自由与安全义务，同时另一方面，在相当程度领域中，属于行政任务性质者不一定由国家亲自执行，但国家相对地仍有责任确保该任务的达成。

（二）行政法研究的转变——担保行政法产生

担保国家将国家角色界定在“担保者”，其责任分配方式采取不同于国家自己执行行政任务的方式，将行政任务的责任与私人分担。担保国家的行政任务承担责任方式不同于自由法治国家、给付国家的行政任务承担责任方式，导致担保国家的行政类型也异于秩序行政、给付行政，担保国家的担保责任催生了担保行政。行政机关的责任承担方式和行政类型发生变迁，代表着行政法功能变迁与新行政法的建构成为必要。行政法作为一种法律调控工具，其功能应对所有公行政有效履行行政任务时备置相关行为形式和法律机制。因此，担保国家行政法应就行政任务交由私人履行而自己承担担保责任备置相关的担保行政行为形式，并在此基础上建构担保行政法，适时发展行政法理论与体系。

近代行政法诞生后经历了自由法治国家理论、社会法治国家理论等不同阶段，行政法在自由法治国家理论、社会法治国家理论的理论指导下，分别建构了以秩序行政和给付行政为核心的行政法体系。自由法治国家，国家依其介入的必要与程度，发展和形成了干预行政法。给付国家，重新界定国家目的与功能，改变了国家任务，也改变了行政法学的方法，发展和形成了给付行政法。干预行政法和给付行政法共同构成行政法总论。担保国家行政任务责任承担方式发生转换，国家与私人共同合作，私人承担行政任务履行责任，国家承担担保责任。担保国家从国家理念、国家角色、任务界定到责任分配等都发生了变迁，担保行政诞生。担保行政在行政法上，有其独特功能、内涵与特性，有别于秩序行政和给付行政。因此，针对私人执行行政任务的不同形态，依据担保国家理论和其宪法规范基础要求，体系地建构与发展新行政法——担保行政法是适应行政任务责任方式转换下国家理论变迁的需要。

担保行政法的产生与发展，是公私合作完成行政任务责任承担方式转变的必然产物，担保行政法的建构为公私合作中行政机关在解决不同问题时提供方向指引和法律依据。担保行政法与传统秩序行政法和给付行政法的公、私法二元分立明显不同。担保行政法在行政机关和私人合作承担行政任务责任分配上，形成公法和私法交织的法律关系，把公法和私法两者的功能加以整合，强调私法实现公益的功能，公法和私法功能相互补充。担保行政法的管制也不同于自由法治国家和给付国家下行政机关单方面的管制。担保行政法的管制建构上并非依据行政机关的单方面的行政决定，而是依据行政机关与私人间在特定行政任务领域相关联的行政决定以及依此所形成的以国家管制与社会自我管制共同运作的管制机制。

担保行政法是建立在担保国家理念上，以责任分配为思想基础和运用国家管制下自我管制为管制概念的管制立法。也就是说，担保行政法乃具体化宪法对担保国家的要求，由立法者为实现担保责任而设的法制。担保国家、责任分配及管制的自我管制构成担保行政法的三要素。^[162]担保行政法既非传统国家针对危险防御所建立起的秩序行政法体系，亦非如同现代社会福利国家承担对人民生存照顾任务所建立的给付行政法制，更非行政私法所能解决，而是国家着眼于长期性的公共任务和私人利益的共同整合，以担保公益实现，所发展出的行政法观点和法治。^[163]担保行政法的建构应包括适合实现国家担保责任的行政组织、程序、人员安排及财政制度与行为规范的管制架构，确保公益得以实现。担保行政法实则是除了秩序行政法与给付行政法发展出的行政法第三支。担保行政法基本上有四个特性：其一，以管制的自我管制框架立法；其二，是公法和私法依其功能与机制，交织成担保行政法之整体法律关系，而互相补充；其三，担保行政法在功能与机制运用上，涉及阶段性管制；其四，有关国家展现其对担保义务所进行的管制，涉及公法的运用，故非民法上性质的瑕疵担保概念，而是具有公法性质的担保概念，是在宪法规范基础下依据担保国家之理念和国家任务来诠释担保的规范意涵。^[164]