知识产权：环境伦理背景下的优化方案

知识产权制度的生态伦理审视，必须以制度与伦理存在的本质联系为前提。法律是构成制度的主体，伦理与道德在一定意义上是同义语[34]。这里不妨从法哲学的角度分析法律与道德的关系，来证成制度与伦理的联系。这是本研究讨论知识产权制度与伦理(包括环境伦理)的关系必不可少的前提。

(一)法与道德关系之争

法与道德的关系，于法哲学层面，就是实然法(Law as it is)和应然法(Law as it ought to be)的关系。此种关系从古至今，争议不断。在中国古代，就有儒家的“道之以德，齐之以礼，有耻且格”。(《论语·为政》)及法家“法虽不善，犹愈于无法”(《慎子·威德》)的不同主张。西方19世纪在自然法学和实证主义法学就法与道德的关系展开了更明确、更具体的争论，形成了彼此对立的两种学派。

以富勒(Lon L.Fuller)和罗纳德·德沃金(Ronald M.Dworkin)等为代表的自然法[35]学派认为，法与道德具有不可分割的必然联系。富勒用两对范畴说明了两者的关系。第一对范畴是“内在道德”与“外在道德”。富勒认为，法是用规则治理人类的有目的的事业，作为一种“有目的的事业”，法律具有“内在道德”和“外在道德”，否则就“导致一种不能被恰当地称为法律体系的东西”。[36]其中“内在道德”是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的善恶标准。第二对范畴是“向往的道德”和“义务的道德”。前者是“道德理想”，只能作为法的目的，是提倡的而非必需的。后者是“道德义务”，它与法律相近，是提倡的也是必需的，具有法律上的拘束力。德沃金认为，法律由规则、原则和政策等因素构成，其中如“不得不公正地损人利己”、“不得从其错误行为中获利”等法律原则本身就是道德原则。[37]伯恩·魏德士(Bernd Ruthers)更是明确指出，道德既是法的基础和条件，也是法的目标。[38]总之，自然法学派认为，道德是法的存在依据和评价标准，法必须合乎道德。

约翰·奥斯丁(John Austin)、汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)、H.L.A.哈特(H.L.A.Hart)等分析实证主义则主张法和道德的分离，否认两者之联系。奥斯丁主张“恶法亦法论”，“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事”。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生莫名其妙的术语，隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。[39]凯尔森认为“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题”。[40]当然，他们也承认相当多的法律规则体现着道德，或者本身就是道德规范，法律事实上受道德的深刻影响。如哈特提出了“最低限度自然法”理论，认为如果法律不包括最低限度的自然法，就不是良好的和有效的法律。但这种承认仅仅说明法律与道德在事实上的联系而非必然的内在的联系，即“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。[41]

分析实证主义法学派对法概念的分析，提高了法的科学化程度，有其积极意义。但其否认法与道德的联系，认为恶法亦法的观点，则会削弱法的价值基础，以至于把法看成机械的规则体系。[42]

(二)法与道德之必然联系

无论从事实上，还是从产生上以及法律适用上，法与道德都存在密切联系。

首先，法律与伦理道德存在事实上的联系。即便是主张法与道德分离的实证主义法学家，也承认“许多事物属于法律与道德的交叉领域”，法律的发展受到道德观念的影响，也反过来影响道德。“通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律制度，进而构成法律规则的一部分；法院也可能负有依其所认为正义或善的标准做出判决的法律义务。”在法律规范本身就是主观的产物，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本道德价值判断。哈特也承认法律与道德事实上的联系，只是他反对“不符合道德的法律就不是法律”的观点。

其次，就法与道德的产生而言，两者亦存在本质联系。从人类的发展史来看，最初化解和防止纷争，调整人与人之间关系的是道德规范。然道德规范遵守靠自律，而无国家强制性，因此，社会需要另外一种规范来弥补道德规范的不足。[43]这便是具有强力保障性、广泛适应性、普遍遵守性等特征的法律规范。法律制度本身是人类创造出来用以保障人的生存与发展，应最终有利于人的全面发展。就此而言，真正的法律必须体现、保障和维系人的全面发展的基本道德义务。法律是“真善美”的统一(吴经熊语)，法之“善”的维度就是道德价值，这是法真正生命力所在。当然，因种种因素的影响与制约，现实中的法律未能体现一定的道德价值。但法之应然与实然的矛盾不能成为将法与道德加以分割的理由。(www.xing528.com)

最后，适用法律不能回避道德判断。遑论自然法学，即便分析实证主义者奥斯丁也不赞同“法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系”。他认为，在某些情境下法官造法不可避免。他甚至批评法官不能使其判决“适应功利道德标准所揭示的持续变动的社会需要”；批评法官是“自动售货机”的观点，是对孟德斯鸠分权思想的偏信，是对布莱克斯通“法官能发现法律，而绝不能制定法律的幼稚幻想的盲从”。[44]哈特也承认，“判决的作出要求法官进行道德判断”，“法官有充分的自由裁量权，应全面考虑案件的复杂性，从而谋求这些价值主张之间的平衡”。[45]

总之，法应反映社会的道德价值和需求，惟其如此，才能为社会普遍认同和接受，并进而转化为社会主体的行为准则。

(三)知识产权制度与环境伦理的联系

以上通过法与道德必然联系的分析，以证成制度与伦理的联系，进而可推论出知识产权制度与环境伦理的联系。

相较一般伦理规范，环境伦理无固定定义，且很难取得一致意见。可是，每个人每天都在做出牵涉到环境伦理的决策。即使类似“我应当吃什么?”和“我应当用什么?”这样的简单问题，都会牵涉到环境伦理。环境伦理是指人对自然的伦理，它涉及人类在处理与自然的关系时，何者为正当合理的行为，以及人类对自然负有何种义务等问题。知识产权制度与环境伦理之关系体现在价值层面和规范层面。

从价值层面上，知识产权制度应服从环境伦理评价及其价值取向。知识产权制度绝非仅仅是一种促进创新与发展经济的工具，更重要的是要通过这种普遍有效的理性规则，内在地传递、表达、推行某种高于经济价值的其他价值，如人权、公共健康和环境保护。换言之，知识产权制度并非纯粹技术规则，而是目的性与工具性的统一。惟其如此，知识产权制度的存在才具有更充分的理由。一个不利于环境保护的知识产权制度，即使它具有更多其他价值，那也是苍白的。因为环境是人类的生存之基。

制度(包括知识产权制度)的基本属性决定其必须以环境伦理为基础。人类的生存发展依赖于两个环境：社会环境和自然环境。传统伦理为人伦之理，只调整人与人、人与社会之间的关系，人与自然的关系未进入伦理认识的视野。有人存在，便有人与自然的关系。人类社会之初，人们对自然心怀敬畏，加之生产工具的不发达，人对自然的干预广度和深度未超出自然可承受的范围，人与自然处于和谐状态。[46]因此，伦理关系不涉及自然环境，这很自然。但随着科技的迅速发展，人对自然界的改造和干预程度越来越大，不仅威胁到当代人的生存发展，也害及了或将要害及子孙后代的生存权利。在此情况下，认识和实践人与自然关系的伦理规范尤显必要。人与人的关系以自然为媒介，因为人类无时不刻都同自然环境进行着物质、能量和信息的交换。所以“人对自然环境的态度最终会对社会生活产生影响，触及人本身的利益。可见，人与自然的关系也就体现了人们彼此间的利益关系，从而人用什么态度对待自然环境也就有了道德意义”[47]。当然，伦理作为社会现象，其主体只能是人。[48]生态伦理把伦理从人与社会环境的关系扩大到人与自然环境系统，不是扩大道德主体的边界，而是扩大道德对象的边界。[49]

基于生态危机而出现的环境伦理，要求人类作出全面的回应。作为规范人类行为的制度(包括知识产权制度)当然要与环境伦理的取向相吻合。人的行为是受思想意识支配，也受到制度的规范。知识产权制度设计将环境伦理价值内化其中，会引导智力成果的创造者、使用者、保护者、管理者在行为选择与价值判断时考量环境因素。只有顺应和反映一定的环境伦理价值取向的知识产权制度才能获得社会的普遍认同，其存在的正当性基础也更为厚实。

在规范层面上，知识产权制度中的某些规定也体现了环境伦理的价值取向，知识产权制度已经或正在回应环境伦理和生态文明的要求。文章第2章第3节已有阐述，不赘。事实本身说明了知识产权制度的环境伦理取向。同时，制度的稳定性与立法的局限性和滞后性，加之社会的多变性与复杂性决定了知识产权制度有其不足，一些对环境不友好行为(如耗能量大的发明设计、生态专利的不许可等)本应受到规制，却无相应的依据，此时相关机构与人员(如专利审查机关和审查员、法院和法官)可依环境伦理对此类行为作出评价与判断。因此，环境伦理可补充知识产权制度的不足，为知识产权制度的发展提供了一个维度。因此，以环境伦理的价值和意蕴进行知识产权制度创新必要且可能。