环保性：一种新的标准优化

科技发展是经济增长的助推器，但同时也是导致全球环境危机的关键因素。问题似乎植根于科技的发展所选择的方向的非生态性或反生态性。人们通常强调技术新颖性和创造性，而忽视了技术对环境的影响，很大程度上源于专利授予的条件。一项发明如果符合实用性、新颖性和创造性三个标准，则可以授予专利权。这种标准体制可能使发明创造者努力创造一些新奇的可以获得利润的技术或方法而不顾及其环境影响。将环保性作为一个新的标准引入专利制度，可诱导发明创造出“新的，有益的和绿色的”产品和工艺。

当然，对此有反对的观点，认为知识产权法的职责是鼓励、促进技术创新，恐难胜任区别创新技术是否环保，这就需要寻求环境法的帮助。故知识产权法应与环境法携手共促创新技术的生态化。[11]“对新技术的道德评价应依据现实证据，而不能凭借所谓的可能的危险的预测，以免因此损害发明人的合法权益。”[12]专利审查、专利诉讼中，审查员、法官都没有资格对技术主题进行道德审查。专利异议理由中亦不得包含道德理由。当然，我国农业、卫生、科技等部门可以颁布法律法规限制或禁止开发、实施某些专利技术，限制或禁止销售某些产品，或者对某些专利技术的开发实行事先或事后的行政审查制度。与专利局不同，这些部门属于技术管制部门，它们有义务对任何技术主题进行道德审查。但是这种审查与专利制度毫无关系。它也并非专利局、专利法院、专利律师、专利研究人员所能介入之事。[13]

但问题是，如果我们继续允许以专利制度促进“新的和有用的，但非环保”创新以促进经济增长，然后再采用污染治理技术来恢复破坏的环境。这样做不仅浪费资源，而且还使我们处于贸易经济增长和环境保护的两难境地。[14]

考察专利领域的国际公约和国内法，可以看出，立法者试图利用专利制度保护发明人利益的同时，竭力保护社会公众利益不受侵犯，这其中包括对社会伦理道德的尊重和社会公共秩序的保护(包括环境保护)，这在EPC(Art.53(a))、Trips协议(Art.27.2)和我国《专利法》第5条均有类似规定。我国专利审查指南在解释实用性时，从反面规定，严重污染环境、严重浪费能源或者资源的发明创造不具有实用性。[15]反对者经常利用社会成本等经济学理论来说明，专利法不应借口公序良俗或道德伦理而拒绝授予某发明专利，而应该把这样任务交由其他法律来完成。但他们可能没有看到，如果一股污水不能有益于社会而只能有害于社会，那么为什么不在源头就遏制住它，而偏偏要等它扩散到江河里以后再治理呢?舍本逐末的做法可能会导致更高的社会成本。[16]

本书认为，专利授予条件并非一成不变，而是随着科技、社会的发展而不断变化。这种变化包括新的授予条件的出现或已有条件的内涵发生变化。随着环境问题的出现和公众环境意识的不断提高，考虑专利授予的环保性(Greenness)条件，这体现了环境保护所要求的预防、审慎和安全的原则。就消极条件而言，可以将非生态或反生态技术发明排除在专利权的客体之外。就积极条件而言，授予专利的发明和实用新型应具备新颖性、创造性、实用性和环保性。专利授予条件引导和决定着技术创新的方向。依传统“三性”标准，专利制度无助于环境保护，如加入环保性要求，就可能促进技术创新的生态转向。故，应增加一个新的标准——环保性。[17]对环保性的审查过程大体如下：[18]

(1)要求发明创造者在专利说明书描述发明创造的环境影响，包括所用材料，制造过程，使用期和处置过程。这实际上是环境影响公开的要求，其公开程度要使普通技术人员明白。

(2)鼓励其他企业或者创新者揭露虚假的说明书。如果其虚假说明书经审查被证实的，该专利将宣告无效。环境保护涉及公共利益，可发挥公众的参与监督作用，公众可在任何时候一旦发现该专利技术破坏环境或危害环境之虞时，可以此为由，请求专利复审委员会宣告该专利权无效，专利复审委员会经审查属实者，应当宣告该专利无效，并通知相应环保部门做出处理。

(3)如果创新是原创性的(即无先例)，那么其环保声明将自动被接受。(https://www.xing528.com)

(4)如果创新不具原创性(即有先例)，则需要比较目前申请发明与先前发明在环保方面的性能。新申请的发明创造的环保性能必须优于先前的发明创造。反之，则不具可专利性。

(5)如果一个发明创造符合四项标准(即实用性、新颖性、创造性和环保性)，则可获得专利。审查员和法官将根据说明书、权利要求书和环保性决定专利的保护范围。例如，如果一个发明创造在很大程度上比先前的发明创造更环保。它可能独立于先前的专利而被授予一项专利，其专利范围可涵盖先前专利的范围。

根据上述规则，会使得发明创造者将环境保护铭记于心并努力提高发明专利的环保性能。对于目前非环境友好的专利，发明创造者应积极提高其环保性能以申请新的专利。为获得一个新的专利，发明创造必须足够环保。即便是原创性的发明创造，其发明创造者也应努力提升其环保水平，以减少可能被替换的风险。这种体制机制可以引导发明创造者提高创造的环保性，发明一些新的、有益的和环保的技术或设计。

环保性标准的审查，关键在于环保性的界定。根据世界可持续发展工商理事会(WBCSD)关于生态效益的界定，环保性应包括七个方面：减少产品和服务的材料消耗、减少产品和服务的能量消耗、减少有毒物的排放、增加材料的再循环利用、尽可能使用可再生的能源、增加产品的耐用性、增强产品的服务强度(多功能性——笔者注)。[19]

环保性的列举只是环保内涵的某些方面，不可能事先完全界定。应该知道，虽然“新颖性，创造性，实用性”也难以界定，但300多年来，专利制度已成功促进了新的和有用技术的进步。这是因为专利审查建立在相对标准的基础上。我们并不需要预先界定环保的完整内涵，但可通过新的专利申请与先前发明的比较，个案审查发明创造的环保性，以达到环保审查的目的。专利法也可参考TRIPs协议和《欧洲专利公约》(EPC)的做法，直接规定任何损害环境的专利都不应当被授予专利，并且可将本国规定的减排系数作为直接的衡量标准系数，还可规定申请人须提供实质性证据表明其环保性特征或者由专门授权机构出具认证证明方可提出专利申请，以减轻专利审查员在“环保性”标准判定上的负担。

专利是发明创造者与政府之间的合同，此合同由发明创造者启动。创新者积极描述并披露技术以换取政府的保护。如果政府事先需要某种技术，可以设置一个奖项[20]来鼓励发明创造者去发明此项技术。如果政府知道此项发明创造的市场规模，它可以为了社会公共利益购买[21]该发明创造。但一般而言，政府不能事先明确某项发明创造，也无法知道其市场规模。这可以解释为什么是专利，而不是奖金和购买是政府鼓励创新的主要政策工具。通过运用专利制度，政府不必事先明确某项发明创造或知道其市场规模，但仍然可以有效地促进“新颖的，非显而易见的和有用的”创新。同样，政府并不需要事先界定发明创造的环保性，但仍可以有效地促进绿色创新。环保性虽然很难界定，但专利制度的独特性可以使环保性的界定变得容易。

另外，在判断是否“富有美感”和是否“适于工业上应用”，以授予外观设计专利时，也应考虑环境因素，如包装、使用的材料是否环保等。对申请注册商标而言，除审查商标的“显著性”或“可识别性”外，应将审查范围延伸到该申请商标拟核准使用的商品或服务上，即该商品或服务是否环境友好。凡相同或类似商品，所申请注册的商标相同或近似，在“显著性”强度相同的条件下，拟核准使用商品更环保者获得优先注册。对于立体商标的注册，比如容器包装，则可直接审查该容器构成的材料是否环保?是否为简装?是否存在过度包装(包装价值大于被包装商品的价值)等。当然上述问题脱离了审查商标“显著性”本身，涉及注册商标载体，这种扩大化的审查是否有违商标法的立法宗旨，这在立体商标中不太突出，但在平面商标的实质审查中会引起争议。