国际私法学：关系、定义与法律移植

（一）国际私法与国际私法学的关系

国际私法这一名称在不同的情形下使用通常有两种不同的含义：有时是指一个法律部门，有时是指一个法律学科。^[59]长期以来外国学者并非完全区分使用这两个概念，如法则区别说、法律冲突论、外国法适用论等均指国际私法这一概念。美国国际私法学家施托里甚至对国际私法下定义道：国际私法是“在现代商业交往的实际应用中，由于各国法律的冲突而产生的法律科学”。但是，国际私法与国际私法学事实上是两个不同的概念。国际私法是法律，是以涉外民商事关系为调整对象的一个独立的法律部门，是有关国际私法规范的总称。国际私法学是法学，是法学学科之一，是关于国际私法规范的理论观点和理论体系，它以国际私法为自己的研究对象，研究国际私法规范的产生、发展、法律形式、原则、制度、意义等。

然而，国际私法与国际私法学又有一定的关系，即两者既有联系又有区别。两者的相互联系在于：（1）国际私法学不能脱离国际私法而独立存在，必须以国际私法为存在依据。（2）它们都是由一定的社会经济条件所决定的，都属于上层建筑，受经济基础的制约，同时都是为特定社会的利益服务的。（3）两者相辅相成，国际私法规范的制定可以推动国际私法学研究，国际私法学研究反过来可以推动国际私法规范的发展，而且在一些国家权威国际私法学家的学说构成该国国际私法的法律渊源。

但两者毕竟是两个不同的概念，其区别是：首先，国际私法是一个法律部门，是一类法律规范的总称；国际私法学是一门法律学科，是一门法学的名称；其次，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，而国际私法学的研究对象是国际私法本身；最后，国际私法是具有法律约束力的法律规范，而国际私法学本身是没有法律约束力的学说和理论。

（二）国际私法学的研究方法^[60]

国际私法学的研究必须以马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义为总的指导原则。在此原则指导下，我们可采纳其他的研究方法。

1.比较研究方法(www.xing528.com)

一些西方学者将比较方法称为“国际私法之母”^[61]。国际私法的理论与实践，需要将各国的实体民商法规范进行比较，发现差异和法律冲突之所在；同时还需要比较研究有关各国冲突规范，从而判断是否需要采用某种一致的冲突原则以寻求判决结果的统一，以及是否需要采用相关制度。在运用比较研究的方法研究国际私法时，应做到：（1）宏观比较与微观比较相结合。关于宏观比较与微观比较之区分，各国学者的观点多有不同。法国比较法学家达维认为，宏观比较是研究相互有很大区别的法律制度，微观比较是研究同一法系的法律；莱因斯坦则认为，宏观比较是关于整个法律制度的比较，微观比较是关于具体法律规则和制度的比较；瑞士学者波格丹则认为，宏观比较也称形式比较，主要集中在法律制度的形式方面，微观比较也称实质比较，主要集中在法律规则的内容方面。（2）规范比较和功能比较相结合。规范比较，亦称比较立法，它是以法律规则为中心，比较不同国家同一法律部门中各种法律制度、法律规则的异同。功能比较则是以问题为中心。如果两个被比较的国家都有相同的或相似的问题，就可以对它们解决该问题的不同方法进行比较。（3）动态比较与静态比较相结合。静态比较是指仅对法律条文所作的比较。动态比较不仅比较法律条文，还要比较法律产生、发展以及法律的制定和实行等问题。传统国际私法的比较主要是静态地考察法律制度，即在横断面上、在特定时间点上研究它们。但现代国际私法认为：各国的法律制度不仅要从静态上进行比较，更重要的应该从动态上进行比较，即比较各国国际私法法律制度产生的历史背景、所起的作用、贯彻执行的情况等方面。这样，才能真正了解一国的法律制度。

2.历史的方法

历史的方法能使我们正确了解国际私法产生和发展的历史条件，揭示出不同制度与理论产生的社会背景和历史作用，使我们能透过似乎是纯粹抽象的公式，了解不同立法处理都具有特定的阶级内容和社会职能。采用该方法时，我们必须把国际私法作为一定经济基础的上层建筑来对待，了解各种学说与制度的产生，必须回归到当时的社会物质生活条件中去探求。

3.博弈论与移植理论

博弈，指两个以上个人或集团作出相互有影响的决策，以应对存在利害冲突的局面，并使决策者获得利益的活动。关于利益冲突现象的理论模型则称为“博弈模型”或“对策模型”，分析利益冲突问题的理论就称作“博弈论”或“对策论”。美国国际私法学者柯里的“政府利益分析说”与博弈论的方法就有相似之处。生物科学中的有关“组织移植”的理论也可引入法学领域，用以类比研究法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术，纳入本国的法治体系中。其存在着与器官移植相类似的问题——“成功地为受体所接受”的问题。为了改善我国的国际私法，也有必要进行法律移植。