破产法律适用原则及和解程序

破产法是典型的程序法和实体法合一的法律规范。从实体上来看，破产法是要公平解决当债务人不能清偿到期债务或资不抵债时所发生的复杂的债权债务问题；从程序上来看，破产法是为防止债权人之间出现的受偿不公的现象而对破产人的财产清偿实行的概括的执行程序。在破产的法律适用问题上，一般的原则是“程序适用法院地法”的原则。但破产涉及的若干实体权利义务关系，概括地适用法院地法则不恰当。因此，世界各国在其法律适用问题上多采用分割的办法，根据破产的不同环节、不同方面分别确定应适用的法律。

（一）破产要件的法律适用

破产程序开始所应具备的条件称为破产要件，这属于诉讼程序问题，所以在国际私法上，对破产要件也多依法院地法即破产开始地法。如1990年《关于破产的某些国际方面的欧洲公约》第3条规定，开始破产的决定必须“在开始破产的缔约国领土上有效”，即应符合破产开始地的缔约国法的规定。1995年欧洲联盟《关于破产程序的公约》第4条第2款规定：“程序开始国法应决定程序开始的条件，实施及终结。”

另外，破产程序的开始涉及执行问题，而对执行问题，因为涉及许多特殊技术方面的问题，故应按最密切联系原则适用执行地国法。具体到涉外破产案件中，也就是按破产宣告国的法律。

（二）破产财产的法律适用

对于破产财产的法律适用，一般认为依破产宣告国法即法院地法加以解决。1995年欧盟《关于破产程序的公约》第4条第2款第3项明文规定：“构成破产财团一部分的财产，以及对在破产程序开始后债务人获得或接受移交的财产的处置适用程序开始国法。”对于有关债权人对破产财产的物权，如取回权、别除权等，各国也一般认为应适用物之所在的法，即取回权适用破产宣告适应取回的财产所在国的法律，别除权应适用对破产财产设定担保的物之所在地或留置物所在的国家的法律。1925年海牙国际私法会议关于破产的公约草案就采用了这样的规定。但是，对于债务人对抗债权人的抵消权和否认权，则一致认为应适用破产宣告国的法律。欧洲联盟1995年公约对不动产、船舶、航空器及应受公共登记的证券等，规定适用其所在地法或保存该登记的机关所在地国法。

（三）破产债权的法律适用(www.xing528.com)

对涉外破产债权的法律适用，学者们和国际立法多主张依破产宣告国法解决。如戴赛和莫里斯就认为，尽管对于某项债权是否存在需要适用原债权自身的准据法，如果权利的获得是依受外国法支配的合同产生的，则该权利有关的问题应适用合同准据法，但关于债权人对破产财产的分配即债权间的清偿顺序，如系在英国破产，则应适用英国法的有关规定。^[32]1933年北欧《破产法公约》规定了同样的原则，该公约规定，国际破产管理人有权收集处于各缔约国内的破产人的财产，并得依破产宣告国法律关于分配顺序和程序的规定进行分配。1990年欧洲理事会公约和欧洲联盟1995年公约也采用了这样的规定。

（四）破产管理的法律适用

对于破产管理的法律适用，一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法。但必须注意的是，对破产管理的程序问题，一般适用法院地法虽无争议，但对涉及的实体问题，则要根据不同的情况，或适用法院地法，或适用原法律关系的准据法。如对必须依外国法确定一项受外国法支配的债务的有效性问题和哪些财产可以转让给破产管理人，以及受破产管理人支配的财产如何变价等问题，就应适用财产自身的准据法。对土地的权利依土地所在国法。破产人的合同关系，依原合同的准据法。德国最高法院还在一个判例中指出，如债权人在国外就破产人的财产接受了给付，只要此种行为符合法院地法，就不必受行为地法的支配。1990年的欧洲理事会公约规定，清算人管理、安排或处置债务人财产的措施须遵守财产所在地缔约国法。欧洲联盟1995年公约规定，管理人可依程序开始国法授予的权力而行为，但行使其权力时，破产管理人应遵守他意欲采取行为所在地的缔约国法，特别是关于变卖财产的程序。

（五）和解的法律适用

由于和解分为强制和解和一般和解两种形式，其法律适用规则也不尽相同。强制和解是指破产程序中的和解，其效力须经法院的认可，因而法院地法占有支配的地位。一般和解是债务人与债权人会议达成的调解破产债务关系的协议，无须法院认可其效力，法院地法虽不能完全排除适用，但当事人选择的法律占有重要的地位。