本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界限

《刑法修正案(九)》根据有关方面意见，增加了本条规定，以促使网络服务提供者切实履行安全管理义务，保障网络安全和网络服务业的健康、有序发展。”^[25]但是，这种情形实际上也是一种网络犯罪的帮助行为。从表述上看，与《刑法》第287条之二的“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供……等技术支持”并无明显区别，因此，拒不履行信息网络安全管理义务罪中的个别情形也可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。两罪之间的界分，理论界主要存在行为方式区别说、主体区别说以及罪过形式区别说三种主张。

行为方式区别说认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别在于，“前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持、帮助，而后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式提供技术支持、帮助”。^[26]虽然帮助信息网络犯罪活动罪通常由作为构成，但不能排除不作为成立该罪的可能性，在网络服务提供者明知的情况下，不作为也是一种帮助行为，因此这种区别并非绝对。

主体区别说认为，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体是一般主体，包括所有为信息网络犯罪提供技术支持的行为人，而拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体为网络服务提供者，属于特殊主体。但通过解析，可以发现帮助信息网络犯罪活动罪并未将网络服务提供者这类所谓特殊主体排除在外。二罪在主体上的差异仅在于，拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体仅限于网络服务提供者，而帮助信息网络犯罪活动罪的主体并不限于网络服务提供者。(www.xing528.com)

罪过形式区别说认为，帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪在罪过形式上的区别在于，前者是故意，后者存在过失。有主张认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪可以说在一定程度上突破了故意与过失两种罪过泾渭分明的理论认知，而引入了类似英美法系“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率”主观罪过。刑法理论通说认为，二罪在罪过形式上没有区别，均为故意。^[27]我们认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式应为一种模糊罪过，即虽然网络服务提供者在“拒不改正”上持故意态度，但对于造成“违法信息大量传播”等严重后果，则既可能是持放任甚至希望态度，也可能是因疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，但无论网络服务提供者对因拒不改正而导致的严重后果是持故意还是过失的态度，只要具有预见可能性，都不妨碍该罪的成立。

综上所述，两罪之间具有许多的交叉点，立法者之所以在帮助信息网络犯罪活动罪之外，另外设立拒不履行信息网络安全管理义务罪，一个重要的立法考量可能在于希望通过“责令改正”前置程序限制网络中立帮助行为的处罚范围，防止出现因为严厉的责任义务而阻碍互联网技术的发展。