帮助信息网络犯罪活动的主观要素优化办法

本罪的主观方面为故意，即要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪并施以帮助，如若行为人对自己帮助的行为是犯罪活动并不知晓，则不应以本罪论处，因此，本罪的主观方面重在对“明知”的认定。要构成本罪的帮助，要求行为人对被帮助的行为有较为明确的认识。从文义解释上看，“明知”即明确知道，刑法理论中的“明知”包括“知道”或“应当知道”两种情形，具体到本罪而言，“知道”即有证据证明行为人知道其帮助的是信息网络犯罪行为;而“应当知道”则是指行为人在提供技术支持或者帮助行为时，根据现实情况，应当知道他人是利用信息网络实施犯罪仍提供帮助的行为。

在网络空间中，从事网络技术、服务的提供者对其提供帮助的行为是否具有较为具体、特定的认识，是区分中立业务行为与本罪中帮助行为的核心。有观点认为，网络帮助者与被帮助者往往通过线上匿名的方式进行交易，其对被帮助者究竟要从事何种行为并不常具有知晓的可能性，而多概括知晓，概括的知晓并不能作为认定“明知”的依据。^[7]对该种观点，笔者不能苟同。针对网络犯罪，在互联网服务者与被服务者之间的关系上，信息、数据、技术往往呈现出明显的不对等，服务提供商在其提供可能具备相应风险的服务时，自然应承担相应的监管责任或注意义务，即在网络商业活动的交易过程中，获利应与其所应承担的责任相对应，这也是本罪名设立的应有之意。

如若提供帮助的网络服务提供商，已获得相关信息，如技术提供者已收到多次群众投诉举报，或有关部门的日常宣传中明确将该类行为界定为犯罪的传销、赌博等行为，亦或是行为人在提供服务时所收取的服务费用远超市场价格，流量明显异常，资金流动渠道不正常，使用大量冒用、伪造的银行卡，第三方支付账户逃避监管的，在该种情况下，应当认定行为人“应当知道”。如若将该罪名中“明知”的要求排除“应当知道”，那么在网络犯罪的大环境下，任何行为人都可将其行为解释为“应当知道”，“明确知道”的情形永远不会出现。故此处我们认为，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”应包括“明知”和“应当知道”。(www.xing528.com)

当前，我国一部分司法解释以及一些规范性文件对网络犯罪中“明知”的认定规则作了明确规定。如2010年8月31日由公安部、最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定:行为人收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施帮助行为的;为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的，以及其他有证据证明行为人明知的，具备以上情形之一的，即可认定行为人在主观上存在“明知”要件。^[8]在2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中规定:“具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外:①行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;②接到举报后不履行法定管理职责的;③为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的;④向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的;⑤其他能够认定行为人明知的情形。”在上述司法解释和规范性文件中，分别对两类不同网络案件中的“明知”有了较为具体的规定，我们不难发现其中对应当认为为“明知”的描述与《刑法修正案(九)》中帮助信息网络犯罪活动罪的表述如出一辙。此后，在2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁行的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中，总结了以往司法解释有关“明知”认定的有益经验，其所阐述的方法合理可行，对司法机关办案具有科学的指导性，其指出:“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”

结合上述规范性文件，我们在对本罪“明知”的认定上可从三个角度出发:其一，是否曾因该行为受到过行政部门通知或处罚或受群众举报;其二，其提供服务的收费、流量是否明显异常;其三，其是否有规避调查、毁坏证据或向犯罪嫌疑人通风报信的行为。但针对收取服务费明显高于市场正常价格等异常情况，如果行为人能够证明其有合理依据，如服务具有特殊的技术性或操作流程等，那么则可推翻对其“明知”的认定。