德日刑法理论上存在着主观不法与客观不法的争论。这种争论并不是主观违法性论和客观违法性论的争论。主观的违法性论和客观的违法性论所争论的焦点是违法性与责任是否可分。德日的犯罪论体系是以区分违法与责任为前提的，因此客观的违法性论是当然的前提。主观不法与客观不法的争论是在客观的违法性内部的争论，其争论的中心是客观归责决定行为的违法性，还是主观归责决定行为的违法性，即违法性的重心是在行为主观面还是在客观面。对此强调客观归责对行为不法判断具有决定意义的人认为，规范对法益的保护有其范围——不法领域，只有在这个领域内的法益侵害或威胁才是违法的，而只有一定的行为才可能制造这种法所不容许的危险和实现这种法所不容许的危险，并且实现危害也有一定的途径。[1]因此违法性的重心在客观，行为的客观归责决定行为的违法性。主观故意只是将违法行为进一步类型化，区分出故意的违法和过失的违法而已。强调主观归责对行为不法的判断具有决定作用的人则认为，不法是和行为人有关的。行为依行为人的目的设定而发动，依不法的目的设定而实施的行为才有不法，这个不法是行为人的杰作，所以不法不是由脱离行为人个人的法益侵害所彰显的。[2]刑法规范的目的在于规定人的意志，使其不致将对大众非常重要的法益处于危险之中，禁止是一种意志活动，该意志活动追求犯罪结果，但禁止也是存在于那种意识中的一种意志活动，该意识是犯罪结果与意志活动必然地或可能地联系在一起。[3]因此可以说故意是行为不法的组成部分，在故意犯罪中如果没有主观要素，行为是无法归责于行为人的。行为不法的核心在行为的主观面，而不是客观面。
笔者认为，在故意犯罪中，单纯说客观归责决定行为不法，还是主观归责决定行为不法都是不科学的。行为本来就是由主客观要素所组成的，而且主观要素和客观要素紧密地交织在一起。客观归责要考虑主观要素，例如行为人的特殊认知。主观归责中也必须要考虑客观要素，主观归责论者对于故意的诠释就包含了客观的内容。因此，单纯的客观归责和主观归责都是不存在的。从主客观相统一的角度或许可以更好地说明这个问题。从客观上来说，违法性体现了一种对法益的侵害或威胁。但是，刑法规范对于法益的保护是有范围的，只有这个范围内的法益侵害或威胁才违反了作为评价规范的刑法规范。对这个不法领域内的法益制造和实现风险的行为就可以客观归责于行为人，即行为在客观上违反了作为决定规范的行为规范。但是刑法规范法作为一种行为规范，只有在作用于人的意志，唤醒人的规范意识时才能起作用。规范在描述被禁止行为的外部表现时，必须通过描述其内部要素，即通过描述影响行为被理解为实现意志的故意来加以补充。[4]行为仅仅在客观上违反行为规范是不够的，还不能说行为真的就违反了行为规范。从主观上来说，只有行为意思中体现出行为人有意地蔑视法律规范向每一个人提出的规范要求时，才能说行为真的违反了行为规范。故意作为直接针对规范命令的行为意志，是个人行为不法的核心。[5]因此，故意是主观归责要素。在故意犯罪中，客观归责需要主观归责补充，才能确定行为是否违反刑法规范。(www.xing528.com)
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