《巴西尔法律全书》的编纂、结构、内容与旁注

如果说《首要的法律》和《重述》两者的目的都是对主要的、与仍然有效的优士丁尼法具有更多共性的法律规范提供一个首要的、总括的概况，那么，巴西尔一世及其儿子和继承人智者列奥六世打算以《巴西尔法律全书》^[54]实现的目的则更广泛和更重要。这一计划由前一个皇帝构想而由后一个皇帝完成，其目的在于把优士丁尼的立法重新组合为一个整体，从中清除出当时已不合时代的规范以及全部的各种各样的矛盾。这就解释了为什么《首要的法律》和《重述》的导言把《巴西尔法律全书》以Anakatharsis ton paloion nomon（＝古代法律的净化）的名字来称呼。事实上，在拜占庭世界中，这一作品以两个名字为人所知：其一为《巴西尔法律全书》，它是Ta basilika nomina（＝皇帝的法律）的略缩语；其二为Anacatharsis（＝净化）。

这一作品的编订分两个阶段进行：在第一阶段，巴西尔一世皇帝让人编订了名为《工具》（Teuchos）的一卷书，其中列举了所有后来由优士丁尼本人以其被收集在《法典》和《新律》中的敕令加以废除的优士丁尼法典编纂的规范。但这一卷书没有留传给我们。在巴西尔启动、列奥完成的第二阶段，在《工具》中标定要删除的规范外仍然有效的优士丁尼法的规范之整体，被根据一种更为简单和明确的分类方法重编。

事实上，该作品被编为60卷，卷以下根据优士丁尼《法典》的模式分为带标题的题。每一题由《学说汇纂》的某个题的文本、《法典》的一个或一些处理同样问题的题的文本构成，并由处理同样问题的一个新律或数个新律构成。自然，如果某一题材在所有这三部立法文件中都没有内容相同的题，就使用只存在于《学说汇纂》中的关于该题材的题；或使用只存在于《法典》中的关于该题材的题；或使用只存在于《新律》中的关于该题材的题（例如，就买卖遗产，人们只使用《学说汇纂》第18卷第2题，以及《法典》第4卷第39题，因为没有任何新律就这一问题作出规定）。每个题内部的全部选段按一种累进的编码方法进行整理：首先以“少无名氏”或西里尔的希腊文梗概的形式编入来自《学说汇纂》的选段，然后以塔雷雷奥或其他教授的希腊文梗概的形式编入来自《法典》的选段，最后编入《新律》的文本，它们通常以原来的形式被收录，有时以教授们完成的梗概的形式被收录。

包含在《巴西尔法律全书》的各卷中的论题的安排，有如下列^[55]：

第1卷：至高的三位一体与大公信仰。

第2卷：正义、词语的含义与古法的规则。

第3～5卷：教务问题。

第6卷：诸长官。

第7卷：论法官和仲裁人。

第8卷：起诉、诉讼代理人与辩护人。

第9卷：上诉、既判力、自认，让与财产。

第10卷：完全恢复原状、胁迫、欺诈。

第11卷：简约、协议与和解。

第12卷：合伙、共有和分割之诉。

第13卷：出借与寄托。

第14卷：委任。

第15卷：所有权保护诉。

第16卷：用益权。

第17卷：他人事务之管理。

第18卷：针对船舶经营人之诉、总管之诉、特有产之诉。

第19卷：买卖。

第20卷：租赁、永佃权、互易、对待给付之诉。

第21卷：证人资格与名誉身份、破廉耻。

第22卷：证据与推定，公证人。

第23卷：信贷、利息和银行合同。

第24卷：返还原物之诉、非债偿付与抵销。

第25卷：质押与抵押。

第26卷：保证、更新、履行与其他消灭债的方式。

第27卷：关于所有权的争议。

第28卷：订婚与结婚。

第29卷：嫁资。

第30卷：夫妻间之赠与。

第31卷：家父权、亲子关系和解放子女。

第32卷：亲生子女。

第33卷：收养。

第34卷：复境权。

第35卷：遗嘱与遗嘱继承。

第36卷：小遗嘱。

第37～38卷：监护与保佐。

第39卷：对遗嘱的异议。

第40卷：遗产占有。

第41卷：关于遗赠与合算的法尔奇丢斯法。

第42卷：请求遗产与分割遗产。

第43卷：要式口约。

第44卷：遗赠与遗产信托。

第45卷：无遗嘱继承。

第46卷：人的身份与物之分类。(www.xing528.com)

第47卷：赠与。

第48卷：解放与免除奴役。

第49卷：解放自由人与恩主。

第50卷：取得所有权之方式。

第51卷：抗辩与先决诉讼。

第52卷：债与诉权。

第53卷：海商、航运、船难、酒之出售。

第54卷：城市、粮食供应体制、职业团体。

第55卷：农业法。

第56卷：税收法。

第57卷：军法。

第58卷：都市与乡村役权。

第59卷：葬礼与墓碑。

第60卷：刑法。^[56]

这些卷的内容几乎完全地留传到我们的时代，只有一小部分除外，这要感谢为保证此书的流播而做成的此书的大量的手抄本。尽管如此，但在阐述体系模式之基本方向上，如同人们已说过的，是优士丁尼《法典》式的，相较于后者的结构，也可以指出一系列的差异，在这些差异中，我们可以举出如下的例子：

1.在优士丁尼的《法典》中，地役权处在第3卷（C.3，34），在用益权之后；而在《巴西尔法律全书》中，地役权处在第58卷，在税法和军法之后（第56卷和第57卷）。

2.在优士丁尼的《法典》中，遗产分割之诉处在第3卷（C.3，36）；而在《巴西尔法律全书》中，它与请求遗产一起，处在第42卷。

3.《法典》第4卷中所包含的最重要的有名合同的顺序，仅部分地在《巴西尔法律全书》的第12～27卷中得到遵循。

4.在《法典》中，遗嘱继承被安排在第6卷（C.6，22～35），在监护和保佐之后，这两者处在第5卷（C.5，28～75）；而在《巴西尔法律全书》中，这一顺序被颠倒了：遗嘱和遗嘱继承处在第35卷，而监护和保佐处在第37～38卷。

5.在《法典》中，要式口约和债的消灭方式是第8卷之一部（C.8，37～43），在遗产继承问题之后（C.6，8～62），并在所有权和取得所有权的方式之后（C.7，25～41）得到论述；而在《巴西尔法律全书》中，要式口约被包含在第43卷，并被插入在关于遗产继承的各卷之中，这一问题占据了第35～36、39～42、44～45卷，而债的消灭方式构成第26卷的主题，被安排在质押与抵押（第25卷）与就所有权发生的争议（第27卷）之间。

6.在《法典》中，刑法被包括在第9卷，处在税法（第10卷）和军法（第12卷，第35～47题）之前；而在《巴西尔法律全书》中，刑法被安排在最后一卷，即第60卷，税法和军法先于刑法被探讨（第56卷和第57卷）。

为了考察《巴西尔法律全书》实际上是如何编订的，根据我们前面已做过的论述，我们举第2卷为例，它包括如下的题（我们在括号中指出它与《民法大全》中相对应的部分）：

1.关于正义与法以及长期形成的习惯（＝D.1，7以及D.1，3和C.8，52的一部分）。

2.关于词语的含义（＝D.50，16以及C.6，38的一部分）。

3.关于古法的各种规则（＝D.50，17）。

4.关于对事实和对法的不知（＝D.22，6和C.1，18）。

5.关于须对皇帝作出的请求（＝C.1，19）。

6.关于元首的敕令和批复（＝D.1，4和C.1，14）。

可能产生的疑问在于：编订《巴西尔法律全书》是否旨在正式地取代当时被认为已老化了的优士丁尼《民法大全》？长期以来，这种疑问被学术界在否定的意义上排除。^[57]支持这种解决的论据主要有二：

第一，来源于对不同的手抄本所作之比较研究的一系列思考提供了这样的证据：与优士丁尼的法典编纂相反，从来没有出版过一种《巴西尔法律全书》的官方文本。

（1）在各种各样的手抄本中，同一标题下的《学说汇纂》或《法典》的一些文本来自两个不同的希腊文译本（例如，来自“老无名氏”的译本或多罗兑乌斯的译本，或来自塔雷雷奥的译本或其他教授们的译本）。

（2）在一些手抄本中，《学说汇纂》的文本保留了法学家的名字和被引用之选段原来的出处，在另一些文本中没有这些。

（3）拉丁文专业术语的希腊文翻译只出现在一些手抄本中，而其他的手抄本保留了术语的拉丁原文。

（4）同一标题的选段中的拉丁文专业术语的希腊文翻译有时依手抄本的不同而不同。

第二，科莫内诺·曼努埃勒一世皇帝（1143～1180年）于1175年发布的一项敕令，在《巴西尔法律全书》之编订的大约三个世纪后，始承认《巴西尔法律全书》取代优士丁尼的《民法大全》，具有法律的效力。

因此，更普遍的观点是：巴西尔一世和列奥六世把这部作品看做是一个分成60卷的总指南（一种“题的指南”），而不是一个所有的文本的完整的旨在使优士丁尼的法典编纂具有现实意义、消除其矛盾并使人们容易认知和适用它而作的汇集。按这样的思路，人们就可以理解这些文本相较于原来之文本的简洁和简短，以及留传给我们的手抄本之版本的多种多样。

而实际上，《巴西尔法律全书》通过集中优士丁尼之法典编纂的所有法律规则为法的操作者提供了极大的便利，它不迫使法学家们和其他法的操作者们在《民法大全》的不同的部分中去寻找这些规则，这些部分现在已不再能以原文的形式阅读了，而只能存在于希腊文的各种各样的译本和梗概中。事实上，在编订《巴西尔法律全书》后，希望寻找可适用于具体案件的法律规范的人，可以在有关问题的标题下很快找到它们，在这些标题下，只记载现行有效的规范，并不记载所有已被废除的或被超越的规范。

《巴西尔法律全书》作出的使优士丁尼法适应更进化的形式和更满足实务的需要的努力，并不限于剔除《学说汇纂》、《法典》和《新律》中包含的被后来的规定废除或废止的规范的全部选段，而且表现为编入一些对被保留的文本的修正。一个著名的例子关于人们享有遗嘱人应该遗留给其直接继承人的应继份的规定。众所周知，优士丁尼的一条新律把这样的应继份从1／4（“1／4的应继份”）增加到1／3，于是，《巴西尔法律全书》的编订者在所有相应的文本中都以新的应继份取代了旧的应继份。

但是，强调《巴西尔法律全书》除了对被作为现行法看待的优士丁尼法进行重编外，它也因包含了一些更新近来源的规定而具有特色，是适当的。此点在用于规定刑法的第60卷中（关于分配战争中的战利品的最后一题除外，它与在前面考察过的《选集》、《首要的法律》和《重述》中的规定是一样的）尤为明显。事实上，在《巴西尔法律全书》中，不仅《学说汇纂》、《法典》和《新律》在《首要的法律》中被复述的、规定了与优士丁尼后的时代采用的同样的制裁（尤其是肢体刑）的文本被收录下来，而且收录了在《新律》中没有的、其中还规定了优士丁尼确定的制裁的文本。这样，在此书中，就出现了更古的规范与更新近的规范间刑事制裁手段上的明显的不平衡。

《巴西尔法律全书》的编订工作以上述列奥六世皇帝的一系列新律并以汇集对它所包含的文本的旁注结束。

列奥六世的《新律》，像优士丁尼《新律》一样，不被理解为是《巴西尔法律全书》的一部分，因此，它们是分别地留传给我们的。^[58]它们的最重要的汇集包括113条新律，可能是在《巴西尔法律全书》之后出版的，它被以“现有法律的净化”（Ai ton nomon epanorthotikai）的名字来称呼。因此，这些新律旨在实现与《巴西尔法律全书》相同的目的，事实上，它们在大部分情况下并没有采用新规范，而是对优士丁尼法中晦涩的和自相矛盾的文本进行详尽的释义，提供了更适当的解决方法。这些新律中的有些则探讨了优士丁尼法的规范与9世纪使用的习惯性规范之间的矛盾，而皇帝提出的解决方法是废除后者或将之与优士丁尼法协调。过分讲究修辞的风格、啰嗦以及经常发生的含糊不清，加上各种各样的法律的不精确，导致现代学术界把这些新律归之于皇帝本人而不是其元首顾问委员会（Cancelleria）中的法学家。^[59]在列奥死后不久，其继任者们宣告，由于理解其内容的困难，这些新律中的有些不可适用。

更为重要的则是对《巴西尔法律全书》的旁注的汇集，它们是从10世纪开始做成的。^[60]这些旁注是对包含在《巴西尔法律全书》中的文本的解释、补充和改写，以方便其实际适用。这些汇集的第一部被以《巴西尔法律全书的古人旁注》（Scholia antiqua Basilicorum）的名称为人所知，并以如下的方式形成自己的结构：《巴西尔法律全书》的各题的文本被先前的法学家——他们几乎全是教授——的疏注、评注和梗概补充，它们都要转述自己所由出的《民法大全》的选段。但旁注总是来源于不同于《巴西尔法律全书》的文本所由来的著作的法学著作。例如，如果《巴西尔法律全书》来源于《学说汇纂》的一个文本取自斯特凡完成的《学说汇纂》的希腊文译本，对该文本的旁注就取自斯特凡本人的、“老无名氏”的或多罗兑乌斯的解释性评注。《巴西尔法律全书》来源于《学说汇纂》第1～23、26、28、30卷（原来被称做“通常被阐述的卷”的那些卷）的文本，为斯特凡的旁注，有时为西里尔的旁注所补充，并为“老无名氏”的梗概和“明显的矛盾之发现者”的梗概所补充，在取自《学说汇纂》其他卷的文本中，斯特凡的旁注被多罗兑乌斯的旁注取代。《巴西尔法律全书》来源于《法典》的文本，与取自塔雷雷奥、特奥多罗和以西多罗的评注和梗概相配合。《新律》的文本，与上述特奥多罗的和阿塔那索的评注和梗概相配合。

这些旁注不被收集在分别的卷中，而是被安排在页边上，高于或低于《巴西尔法律全书》的文本，它们被用非常小的字母在行与行之间极小的空隙中写成。每个旁注都被以数字或记号标出，例如使用太阳或月亮的记号，这些符号被置于旁注所涉及的《巴西尔法律全书》的语词或文本之部分的上边。这种方法的采用，使人想起11世纪被称做“注释法学家”的西方法学家的方法，他们在波伦那“重新发现”了优士丁尼《民法大全》的设计，为它提供了解释性的疏注，并奠定了大陆欧洲现代法律科学的基础。^[61]但与其活动尤其是为优士丁尼的法典编纂补充解释性注解的波伦那的注释法学家们不同，《巴西尔法律全书》的“古人”旁注并不是这样产生的，它们是10世纪拜占庭无名法学家的手剪辑的、对巴西尔和列奥的法典编纂的一些文本作出解释的、前人的原先主要是以教学与实务为目的的法学著作的选段。这也解释了在《巴西尔法律全书》的各种各样的手抄本中，这些旁注在顺序上为什么不同，而阿库修斯的“按顺序的疏注”（Glossa ordinaria）则遵循一种非常同样的顺序，它不论是在第一批手抄本中，还是在后来的印刷本中，都从来不变。

而编订这第一部对《巴西尔法律全书》的“古人”旁注之汇集的动议，可能要归于波尔菲罗杰尼托·君士坦丁皇帝，如同我们在前一节中已看到的，他也推动了在所有的科学领域和文学领域中编订类似的汇集。人们把促进了法学研究之新繁荣的功德归于“单挑者”君士坦丁九世皇帝（1042～1055年），11世纪和12世纪对《巴西尔法律全书》的“新”旁注的编订产生于这种繁荣。事实上，这后一个皇帝以1045年的新律规定，以国家的费用重建君士坦丁堡法律学校，这是在优士丁尼时代的辉煌后，经过一个法学衰落和法学教育的“私人化”的长时期后发生的事。^[62]法学教授们停止了从国库领取工资，他们从学生偿付的学费自谋资金，在自己的私人住宅中教学。君士坦丁九世授予法律学校一些皇宫的房间，重新对教授们偿付以公家财政支付的工资，教授们的首领（第一个这样的首领是未来的君士坦丁堡牧首希菲利诺）应该拥有深厚的宫廷希腊语和法律拉丁语的知识。皇帝的法律图书馆也被交给法律学校，其学生的选择并不区分社会阶级。成功地学完了学校的课程者由校长颁发证书，它被规定为能够进入帝国的律师团体和公证人团体的不可或缺的条件。

人们把对《巴西尔法律全书》的“新”旁注的编订归于在这一学校中培养出来的法学家们，“新旁注”相较于“古人”的旁注表现出根本的区别：它们不是从前人法学家的著作中剪辑的、并被作为旁注插入《巴西尔法律全书》的选段，但它们已是直接对《巴西尔法律全书》之文本作出的旁注。^[63]在制作“新”旁注的法学家作者中，最重要的是前文已提到过的生活在11世纪后半叶的希菲利诺和尼西亚的君士坦丁。他们完全地或大部分地以旁注的形式编写了自己的法学著作，这些旁注挨着“古人”的旁注，在考虑后者之内容的情况下被编入《巴西尔法律全书》。从形式的角度看，“新”旁注首先是对《巴西尔法律全书》之文本的说明，从前它们还有为巴西尔和列奥编订之版本的优士丁尼法之适用提供方便的目的。

由于《巴西尔法律全书》的“新”旁注不同于“古人”的旁注，因而人们可以观察到它们与同时代的波伦那大学的注释法学家所进行之活动的一种强烈的类似。似乎在11世纪，不论是在西欧还是在东欧，尽管有政治和宗教上的深刻差异，并缺乏稳定的和持续的接触，人们却发展了一种使用类似方法（使用旁注或疏证的方法）的同样的法律科学，而它们都以优士丁尼的法典编纂为对象。这样的相似性，已经引起了拜占庭法律科学的方法对波伦那学派可能有影响，因此对西欧同样的法律科学也可能有影响之问题的产生，这一问题直到现在尚未在学术界得到深入的研究。实施这样的影响的手段可能是当时属于拜占庭帝国的南部意大利领土（普里亚、卢坎尼亚和卡拉布里亚），通过这样的手段，君士坦丁堡法律学校的方法可能被传播给了伊内纳留和其他波伦那学派的大师。但由于缺乏证据，评价一种这样的假说之合理性的唯一方法是深入地对《巴西尔法律全书》的“新”旁注的内容与波伦那学派的法学家的疏证的内容进行比较研究，以便证实除了形式上的类似外，是否可能找出实质上的相同去设想拜占庭人对波伦那人的影响。