私人参与执行警察任务的界限及优化建议

私人参与执行警察任务的事项界限构成了民营化外在的边界限制，即私人参与执行警察任务的禁区。按照法律优先原则的要求，如果法律已经就某项行政任务委由私人执行作出了禁止性规定，那么这种法律禁止便构成了行政任务民营化的禁区。例如，我国《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”根据这一规定，警察任务中的行政强制措施就不得以任何形式交由私人执行，它属于私人参与执行警察任务的法定禁区。鉴于我国目前的私人参与执行警察任务改革主要还是依托低位阶规范性文件进行的，因而有关事项界限的讨论亟待从学理层面展开，以便为今后高位阶法律规范的制定及修改提供方案。

在我国行政法上，私人参与执行警察任务是较为前沿的研究课题，目前学理上还没有关于其禁区存在与否的相关讨论。有学者在反思当下较为混乱的行政委托时指出，“国家垄断公权力原则”要求人民只能通过基于自由权的合意来形成相互之间的权利义务关系，不能自力执行；除非在紧急避险等例外情形下，否则不得行使其实力；公权力只能由国家及其司法组织和行政组织来行使。行使公权力的组织原则上应当受民主统制——通过代议民主制和国家机构组织法特别是行政组织法等一系列法律制度，公权力的行使者接受民主统制，并在最终意义上向人民负责，“主权在民”原理由此也得到体现。公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织，这是行政委托的内在边界。从这一边界来看，我国的行政委托理论亟须正本清源，行政委托实践亟须适当收缩和明确界限。^[13]

相比之下，我国台湾地区学者则对这一问题关注较多。詹中原教授认为，在回答是否所有政府的功能都可以民营化问题时，必须持较为保守且谨慎的态度，并主张涉及国家安全及公共安全的各项公共事务、有关于生命、财产及自由的审判权及立法院都应是限制民营化政策使用的范围。^[14]李震山教授在分析“以法律课予私人完成行政任务”时指出：“国家公权力行使不可放弃的核心领域（譬如国防、治安、刑罚、行政制裁等），其涉及重大法益之保护且私人显无能力执行者，应保留由国家亲自执行，不应轻易将此种国家义务以法律课予私人执行，将国家责任转嫁。”^[15]许文义教授提出，警察委托行政的范围宜以非权力性事项为主，即警察机关及其人员集中精力于危害防止与犯行追缉工作上，部分劳务性或服务性工作则可以委由私人代为办理。^[16]当然，对民营化禁区阐述最为深入的还是许宗力教授。他较早提出了民营化趋势下的“国家保留”概念，即特定的任务必须保留给国家，不容私人来取代这些任务的执行。组成行政、立法、司法等国家机关的所谓国家的自我组织事项，就是典型的国家保留。除此之外的国家保留事项则主要导自于国家的武力独占，即任何以物理强制力为后盾的国家任务，如军事、警察、司法、征税、刑罚与强制执行等，都构成民营化的禁区，不得开放或委托民间行使。当然，以物理强制力为后盾的国家任务作为民营化禁区只是针对实质民营化而言，至于国家仍负执行之责、只是在执行时假借私人的功能民营化则并不在禁止之列。对于属于国家保留的各大任务领域如司法或警察，则应进一步细分，只要更具体的项目与物理强制力的使用无涉，就有民营化的可能性；即使与此有关，也不禁止功能民营化。除了国家自我组织与以物理强制力为后盾的事项之外，都有民营化的潜在可能性。^[17]林昱梅教授则在“国家保留”学说的基础之上提出了“警察保留”概念，即国家保留事项中由警察机关执行的事项，并进一步区分为“一般警察保留”和“严格警察保留”两种类型。其中，前者存在功能民营化的可能，后者则禁止任何形式的民营化。^[18]此外，许文义教授提出，警察委托行政的范围宜以非权力性事项为主，即警察机关及其人员集中精力于危害防止与犯行追缉工作上，部分劳务性或服务性工作则可以委由私人代为办理。^[19]

笔者认同私人参与执行警察任务应当存在事项界限的观点。事实上，某些行政法律规范已为此提供了注脚。例如，我国《行政处罚法》第16条规定，限制人身自由的行政处罚权“只能由公安机关”行使。从某种意义上来说，这一规定就是对“国家保留”及“严格警察保留”事项的明确宣示，即作为国家保留和严格警察保留事项的限制人身自由的行政处罚权不能经由任何形式的民营化而转嫁于私人行使。^[20]当然，鉴于警察任务范围广泛、种类繁多，且私人参与执行的方式灵活多样，因而私人参与执行警察任务事项界限的划定尚需考虑多种因素。具体来说，如下四个因素值得优先加以考虑：

首先，警察任务是权力性事项还是非权力性事项。权力性事项特别是涉及人身、财产等强制性事项都属于严格警察保留的范围，不能交由私人执行。例如，治安、交通等警察领域的行政处罚权、行政强制权就必须由公安机关的人民警察亲自行使，杜绝任何私人行使这些行政执法权。反之，如果某项警察任务不涉及公权力的行使，仅属于非强制性事务或纯粹的服务性、辅助性事务，则完全可以吸收私人参与。例如，治安巡逻任务虽然属于治安管理范畴，但其目的仅在于加强治安防范，对违法犯罪人员起到震慑作用。因此，治安巡逻任务并不一定非要保留由警察行使，可以通过承包由私人或专业的保安公司来完成，也可以直接交由治安辅助人员执行。在治安巡逻过程中，如果发现现行违法犯罪嫌疑人员，可以将其扭送至公安机关交由人民警察处理。至于工作量大且不涉及公权力运用的户口登记、身份证办理、流动人口信息采集、出租屋登记等服务性事务，则完全可以由私人执行者代为完成。目前，很多地方的治安辅助人员、文员、户口协管员就直接参与了这些警察任务的执行。

其次，警察任务是执行过程的最终环节还是中间环节。按照行政过程论的观点，任何行政活动都是由一系列具体的过程所构成的，不同的环节起着不同的作用，因而具体的承担者也可能存在差异。例如，警察在对娱乐场所及其从业人员、消费人员进行检查、盘问时，如发现存在违法情形，可以对其作出治安行政处罚决定。在这一调查处理过程中，治安辅助人员就可以协助人民警察进行防卫警戒，对涉案人员予以稳控，防止其逃跑。又如，在交通管理领域，对于违章停车的最终处罚决定自然应当由交通警察亲自作出，但行政处罚之前的证据采集（如对违停车辆的拍照、张贴违停告知单等）则可以委托辅助警察完成；对于交通事故的处理，包括事故现场勘察、责任认定、行政处罚等权力性事项自然需要交通警察完成，但事故现场的保护与警戒、现场周边区域交通的疏导、道路清障等行政活动过程中的前置性或辅助性事务则可以由交通协管员协助执行。(www.xing528.com)

再次，警察任务是交由私人执行还是国家保留执行哪个更具优势。警察任务领域公私合作治理的实质就是通过警察机关与私人力量的合作，充分发挥彼此的优势，以便更好地完成警察任务。如果某项警察任务交由私人执行比警察自身执行更具优势，就不应当成为私人参与执行警察任务的禁区。例如，戒毒事务一直是国家保留的警察职能，但实践表明国家垄断吸毒人员的戒毒康复任务效果并不明显。相反地，调动社会力量特别是利用专职社工的专业知识和技能更有助于吸毒人员回归社会。为此，我国《禁毒法》专门确立了社区禁毒的新模式，禁毒事务并没有成为警察任务民营化的禁区。又如，作为传统国家核心职能的犯罪分子矫正事务也在逐渐开放，并最终发展为监禁刑与以社区矫正为代表的非监禁刑相并重的改造模式。如果说戒毒、犯罪矫正等敏感警察事务尚可利用私人力量优势的话，那么类似人口信息采集、拖车道路清障等事务就更应充分发挥私人力量的优势，以便国家的警察能够集中精力从事危害防止、犯行追缉等核心层面的警察任务。^[21]

最后，警察任务是完全交由私人执行还是由私人参与执行。在行政任务民营化的理论谱系中，根据私人参与执行程度的不同，可以分为实质民营化与功能民营化两种类型。一般来说，私人参与执行警察任务的禁区主要是针对实质民营化而言的。至于功能民营化的某些手段，如行政委托、行政助手等，除了涉及国家秘密等特殊情况之外，并不存在限制参与执行的必要。特别是作为警察机关“手足之延长”的行政助手，由于完全是在警察的直接指挥和监督下协助完成某些技术性、辅助性事务，因而更没有必要加以禁止或限制。

分析至此，私人参与执行警察任务的事项界限似可归纳为三点初步结论：第一，凡是涉及国家秘密以及强制性公权力运用的警察任务，原则上不得容许私人以任何形式参与执行，即构成私人参与执行警察任务的绝对禁区；第二，凡是警察任务最终处理决定之前的过程性事务，即便涉及调查取证等权力运用，可不禁止私人参与执行，但同时必须保有严格的监督；第三，凡是非权力性警察任务事项或者纯粹服务性警察任务事项，则完全可以开放由私人参与执行，甚至不排除交由私人独立执行的可能。

值得关注的是，作为我国首部专门规范参与警察任务执行的私人力量的规章，《苏州市警务辅助人员管理办法》在落实私人参与执行警察任务的事项界限方面进行了积极探索。其中，第11条明确列举了四项警务辅助人员不得参加的事项：涉及国家秘密的警务活动；案（事）件的侦查取证、技术鉴定、交通事故责任认定；行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制等事项的决定；刑事强制措施的决定。同时，第10条还明确列举了五项警务辅助人员可以辅助执行的事项：治安巡逻检查、卡口值守、接处警、维持大型公共活动以及突发案（事）件现场秩序、现行违法犯罪嫌疑人的扭送、纠纷调解、治安宣传教育等警务活动；疏导交通，劝阻、查纠交通安全违法行为，维护交通事故现场秩序，开展交通安全宣传教育等警务活动；社区管理、特种行业管理、养犬管理等公安行政管理活动；信息采集、数据统计、文字记录等警务活动；专业技术、后勤等警务保障活动。从这些所列举的事项来看，都较好地处理了“开放与限制”、“法律优先与适度创新”之间的关系，为今后其他地方立法甚至中央层面的立法提供了难得的样板。