探析英美法系主要国家的民事诉讼当事人失权制度

美国民事诉讼的最显著特征，便是由两项古老的制度构筑成其审理的基石，即初审的进行基本上由当事人掌握 (对抗制) 以及案件事实的确定由非专业人员 (陪审团) 负责。[1]从某种意义上讲，美国无疑是世界主要法治国家中民事审判集中度最高的国家。美国的民事诉讼程序明确划分为预审阶段 (pretrial process) 和审判阶段 (trial process)，被起诉的案件很少进入到审判阶段，大部分在预审阶段即以和解和撤诉的方式结束。[2]目前，预审阶段在美国民事诉讼领域扮演着非常重要的角色，预审不再仅仅是审判的前奏，相反，被设定为一个无须审判而终结案件的途径。[3]而此种高度集中的审理方式之所以能够得以顺利运行，乃是以其完备的攻击防御方法调查制度为依托。在美国民事诉讼领域，当事人攻击防御方法的提出时间被严格限定在预审阶段，后续的审判阶段则禁止当事人再行提出攻击防御方法，从而使得预审的功能得以有效发挥。在预审阶段，对攻击防御方法提出的要求乃是贯彻在证据开示(discovery) 和预审会议 (pretrial conference) 两种程序中具体展开。

(一) 证据开示程序

证据开示程序包含两层的含义: 一方面，当事人可以利用法律规定的程序性权利积极主动地去收集证据，即所谓“discovery”;另一方面，一方当事人在诉答程序后开庭审理前，可以要求对方当事人分阶段地向自己展示其将要在庭上使用的证据，即所谓“disclosure”。该制度可以获取一些庭审中可能难以取得的证据，确立诉讼双方争议的事实，找出争议的焦点，为庭审作必要的准备。

证据开示起源于16世纪英国的衡平法实践，形成于19世纪英国的司法改革，[4]在1938年出台的《美国联邦民事诉讼规则》(Federal Rules of Civil Procedure)[5]中被正式确定为一项法定程序制度。有关证据开示的纷争，如是否准许证据开示命令等均由治安法官 (magistrate judge) 进行处理。[6]与在通常的契约缔结过程中双方当事人都自主的提供信息相比，一旦进入诉讼阶段便难以期望当事人自发的提供信息。证据开示程序一方面可以要求双方当事人提供攻击防御方法，另一方面有助于发现案件真实。

1. 证据开示的要求

自1938年《美国联邦民事诉讼规则》以来，其一直实行通知诉答制度 (pleading)，诉答文书只具有通知对方当事人的作用，即仅简明记载当事人的诉讼请求或对请求的抗辩，无须陈述支持请求或抗辩的的事实和细节。[7]当事人要想从对方了解任何有关案件的信息，包括对方所持的攻击防御方法等情况，必须通过其后的证据开示程序。证据开示的要求由当事人提出，并通过要求与答复形式进行。笔录证言的进行要有法院的书记员在场，但通常法官或其他司法官员并不出席。有关证据开示要求的正当性，一般通过协商予以解决。如果该纷争通过此种方式不能得到消除，则可以请求法院作出裁判。证据开示程序纠纷可以由专门负责的法官或助理法官裁断，或由被指派审理该案的法官予以裁断。[8]

(1) 开示的范围。美国证据开示的范围相当宽泛，根据《美国联邦民事诉讼规则》第26条 (b) 款第 (1) 项的规定，一方当事人可以要求对方当事人提出与争议标的有关联且不属于保密特权(privilege) 的任何攻击防御方法。可见，能够被开示的证据不仅包括在法庭审理阶段可以作为法官调查对象的资料，而且还囊括不作为认定案件事实依据的凡是与争议标的有关的所有其他信息。对于证据开示要求，依据《美国联邦民事诉讼规则》第26条 (b)款第 (1)、(2) 项的规定，只有四种异议是有效的: 其一，该开示是不合理的重复，或是通过一些成本更少、获取更便利的替他途径可以获取; 其二，申请开示的一方当事人已有充分的机会通过证据收集行为获得所需要的信息; 其三，进行开示所需的成本多于所获得的利益; 其四，通过开示所要获取的信息属于保密特权范围。但由于对开示范围限制的相关解释是宽松的，故美国的司法实践对具体案件中开示的范围几乎未予任何约束。

(2) 开示的方式。进行证据开示的方式主要有以下五种: 其一，证言笔录 (deposition，《美国联邦民事诉讼规则》第27、30、31条)。即经由一方当事人提起，在双方当事人及其诉讼代理人在场的情况下，让证人宣誓后，由法院的书记员记下其证言。证言笔录是以言词审理主义作为基本审理模式的美国民事诉讼中最惯用的开示种类。其二，书面质问 (interrogatory，《美国联邦民事诉讼规则》第33条)。即一方当事人可以书面的形式质问对方当事人，对方当事人必须以书面形式予以完整回复并附以宣誓。书面质问的目的是用来弥补因无法有效获取证人基本情况、文书信息以及时间等信息时获取的笔录证言的缺陷。其三，查验物证或书证(requests for documents and things，《美国联邦民事诉讼规则》第34条)。即一方当事人要求收集为对方当事人所持有或在其实际控制之下的物证或书证。对要求提供物证书证的书面请求，对方当事人必须以书面形式进行回复并提供详细的相关资料。其四，检查身体或精神状态 (requests for physical and mental examinations，《美国联邦民事诉讼规则》第35条)。即一方当事人可以请求检查对方当事人或在当事人监护、监督之下的其他主体的身体或精神状态。其五，自认请求 (requests for admissions，《美国联邦民事诉讼规则》第36条)。即一方当事人以书面形式请求对方当事人本人承认与案件有关的事实是否存在，或有关证据的制作是否真实，对方当事人亦须以书面形式回复该请求或提出质疑，倘若对方当事人不予回复，就视为该请求事项存在 (即默示自认)。在此五种审前收集证据的方法中，除了检查受害人的身体或精神状况必须经过法院许可并由法院指定检查人外，其他收集证据的方法都不需得到法院的许可。[9]只有在发生争议时，经一方当事人申请法院才会介入，并视情况作出证据开示命令或保护命令 (protective order)。一方当事人向对方当事人收集证据无须通过法院，只要向对方进行合理的通知或提出请求后即可直接进行。向对方当事人以外的其他人收集证据则必须经过法院，需得到一份由书记员签发的命令相关主体出庭作证或交出证据的传票。但这并不意味着当事人向对方当事人以外的其他人收集证据必须通过法院许可，而是法院的传票使得该取证行为具有了强制力。

(3) 违反开示的制裁(《美国联邦民事诉讼规则》第37条)。如当事人不遵守证据开示命令，法院可以作出如下制裁: 其一，免除请求方的证明责任。如果被要求提出相关证据的当事人未能提供，则其应就此承担证明责任，即需拿证据证明其未予提供的行为存在正当理由，否则提出请求的另一方当事人所主张的证明目标视为已得到证明。其二，禁止提出诉讼请求或抗辩。法院可以禁止不服从提出命令的当事人今后提出诉讼请求或抗辩，或者禁止其对所提出的诉讼请求或抗辩提出相应证据予以证明。其三，判决驳回诉讼请求或缺席判决。对不服从提出命令的当事人，如果其为原告，则法院可以判决驳回其诉讼请求; 如果其为被告，法院可进行缺席判决。当然，该制裁方式是在法院认为前两种不足以惩罚违反者时才会考虑予以适用。其四，判处藐视法庭罪。对于违反证据开示要求的主体，无论是当事人或其他人 (如证人)，法院可以认定其妨碍了正常的民事审判活动，有损司法的尊严，从而触犯了藐视法庭罪，并可处以罚金或拘留。对于该四种制裁措施，法院可以根据案件的具体情况予以选择适用。

证据开示制度是美国预审程序的基石和实质，其对于防止当事人“突然袭击”、玩弄诉讼技巧以及促进法院整理案件争点均具有显著功效。[10]证据开示程序允许双方当事人了解对方所掌握的证据，并允许各方获取有助于证明其案件的证据。法院后续主持召开的审前会议亦是为巩固证据开示的成果，从而形成一个指导审判程序进行的审前命令。证据开示程序也可以通过排除诉讼请求以及抗辩在法律上难予支持的部分，用于缩小其范围，并为当事人更为精确评估自己在审理中的获胜机会提供依据，即其具有一定的和解功能。[11]正是经过卓有成效的证据开示，双方当事人对彼此所掌握的攻击防御方法在正式开庭前即已基本知晓，从而使得某些情形下的开庭审理甚至已不必要，案件的处理结果已基本趋于明朗。

2. 证据开示的典型判例

在21世纪初，一起涉及电子记录的案件 (Zubulake案[12]) 即集中反映了美国证据开示制度的实际运行情况。Zubulake (本案原告) 是UBS公司 (本案被告) 的首席销售代表，其于1999年受雇于设备部门理事Pierre的部门。任职期间，Zubulake被告知在雇佣期间若Pierre的职位出现空缺，其可能被晋级为理事。但2000年Pierre调动到伦敦工作后，Zubulake并未能接任其职位。而新理事在任职初始就对作为女性的原告同其他男性同事区别对待。原告认为，新理事不仅散布她没有能力的谣言，还在与代理谈判时刻意回避她，在办公室座位安排时也尽可能地疏远她。于是，原告于2001年向雇佣平等委员会 (EEOC) 提起了差别禁止的诉讼。其后原告被UBS公司解雇，随之向联邦法院提起了以性别差别为依据的诉讼。

在本案中，原告要求被告提出包括计算机数据汇编 (computer date compilation)、与原告相关的信息以及UBS公司职员间的交流文书等。应此要求，UBS公司需提出包括大概100页电子邮件在内的共350页文书。在证据开示上，UBS公司表示其同意无条件的提出原告指定的5个人 (新任理事、人事部门官员、两名部门同事以及原告就新任理事问题商谈过的上司) 的电子邮件账户。UBS公司进一步表示，其会尽可能的提出原告在雇佣期间涉及的与其有关的其他电子邮件。但是，UBS公司并没有提出100页电子邮件以及其主张追加的其他文书，并以费用过高为由拒不检索备份上的相关电子邮件。与此相对，原告提出了多达450页的电子邮件拷贝，并表示备份里显然记录了相关电子邮件，以此向UBS公司的不作为提出异议。法院为判断备份里是否包含已被删除的电邮以及从备份中提出电子邮件的费用，命令UBS公司提出其公司的电子邮件管理者的证言。

因UBS公司并没有复原备份以提出相关电子邮件，亦未能提出所有其应当提出的电子邮件，而原告提出的450页电子邮件里却包含有UBS公司未提出的电子邮件，法院据此认为，UBS公司的备份里包括原告未接收到的关联电子邮件的主张的可信度极高。《美国联邦民事诉讼规则》第26条 (b) 款 (1) 项规定，在不属于守秘特权的范围内可进行广泛的证据开示，还规定法院基于正当理由的可以发布有关证据开示的命令。与此相应，《美国联邦民事诉讼规则》第 26 条 ( b) 款 (2) 项还规定了 “比例(proportionality) 原则”，即符合以下三项条件时，法院可以命令将证据开示的相对方当事人须负担的开示费用转嫁给申请方当事人:(1) 可能存在相对繁重的负担方法; (2) 证据开示的机会已充分存在; (3) 开示费用大于作为开示对象的证据的重要性。在Zubulake案中，为探讨证据开示的可能性，信息访问的难易度被分为5类。即: 在线数据 (online date)、准在线数据 (quasi-online data)、下线数据 (off-line date)、备份数据 (back-up date) 和已删除数据 (deleted date)。[13]其中，对在线数据没有争议，对准在线数据和下线数据进行证据开示的费用不高，该范围内的证据作为典型的开示类型应由相对方当事人负担费用。而Zubulake案中的电子邮件则属于备份数据，一般无法访问，为此UBS公司必须进行支付高额的费用。此时可以考虑是否予以费用转嫁。对是否将证据开示的费用转嫁给原告Zubulake，在分析判例理论的基础上，负责本案的Scheindlin法官公布了七项判断标准，即: (1) 信息要求是否有利于关联信息的发掘; (2) 被要求的信息通过其他来源是否可能得到; (3) 纷争的价值和信息开示费用的比较; (4) 各个当事人的负担能力和信息开示费用的比较; (5) 各个当事人的支付能力及动机的比较; (6) 被要求的信息的重要程度; (7) 信息开示对何方当事人有利。

综合考虑后，法院结合UBS公司关于复原电子邮件所需费用的报告，决定不将费用转嫁给原告Zubulake，并以毁损证据为理由对UBS公司课以制裁。[14]

3. 证据开示的发展

在20世纪90年代之前，证据开示不仅耗费双方当事人的时间和金钱，而且存在超出事实解明所必要目的的范围、以诉讼战略为目的给对方当事人增加负担等滥用问题。[15]对于证据开示的滥用， 1990年颁布的《民事司法改革法》(Civil Justice Reform Actof1990)要求对证据开示的费用和时间进行限制，以期逐渐解决该问题。[16]随后，1993年在对《美国联邦民事诉讼规则》的修改中，设定了关于初期开示 (initial disclosure) 和相关文书的开示程序。此次修改时考虑到在纸质媒介下，庞大的文书证据的提出耗时耗力，故采纳了电子证据[17]这一减少复印和打印费用的解决方法。当然，在电子计算机上作成的文书为进行证据开示，一旦打印整理出来进行交换的话，也会产生显著消耗的问题。为此，可应用相关软件进行访问和检索，从而实现免费的复制和传送。

但随着信息技术的突飞猛进，特别是存储器的容量就像摩尔定律[18]所说的那样发生急速增大，且随着网络的普及，作为证据开示对象的信息也会发生爆炸式增长，这就使必要信息的选取成为必要，而此无疑会导致费用的增加。同时，多媒体信息的多样性和不确定性也对传统的证据收集和固定手段提出了挑战。为弥补《美国联邦民事诉讼规则》与现代证据开示实践之间的差距，2006年4月，美国联邦最高法院通过了有关电子证据开示的修正案，对《美国联邦民事诉讼规则》第16条、第26条、第33条、第34条、第37条、第45条和第35号诉讼格式进行了修订，并于2006年12月1日正式生效，这是迄今为止《美国联邦民事诉讼规则》的最新一次修正。

(1) 术语的再界定。以前的《美国联邦民事诉讼规则》里没有非常准确的“电子信息”的概念，与“文书提出”(document production) 相关的第34条中对“文书”(document) 的定义里包含了“数据汇编”(date compilations) 的概念，此被解释为电子信息。修改后，新《联邦民事诉讼规则》认识到电子信息不能恰当地归类于现有的证据种类“文书”和“数据汇编”中，相关的数据库不是单纯的文书，更不能为数据汇编所涵摄; 而视频或音频等多媒体文档也不符合传统的“文书”的涵义。因此，修改后的第34条用“电子存储信息”(electronically stored information) 界定记录或存储于电子媒体中可以开示的信息，且与“文书”(document) 分开，“数据汇编”(date compilations) 则成为电子存储信息中的一类。电子存储信息包括以文书、图画、表格、图表、照片、录音、图像以及其他数据或数据汇编的形式存储于任何媒介中的可以获取或译制的信息。如果必要的话，可由被请求开示方将其转换成适合于使用的形态。同时，原《美国联邦民事诉讼规则》第26条“文书”(document) 中也包含了“数据汇编”(date compilations) 的表述，修改后也变更为“电子存储信息”(electronically stored information)。将电子信息用一个词语来概括，让规则变得简单易懂的同时，尽可能的扩大电子信息的范围也是此次修改的重要目的。

(2) 电子存储信息的保存义务。传统的文书进行证据开示时，在诉讼提起后，根据当事人的证据开示要求，对方当事人需对证据开示要求进行应答、对证据资料进行具体的分类整理并提供该文书的复印资料。对方当事人未对证据开示要求作出应答时，当事人可向法院提出证据开示命令的申请。对方当事人可对证据开示命令的申请提出异议。法院若认可证据开示命令，对方当事人就必须服从证据开示命令的内容并作出回应。否则就会被认为是不遵守证据开示命令而被课以制裁。而对于电子存储信息的开示，《美国联邦民事诉讼规则》规定保存电子存储信息的一方有保存记录的义务，其应对通常业务上的常规电子存储信息的保存、删除以及回收等进行预先整理。当发生纷争并可能引起诉讼时，保存方在诉讼前有停止删除电子存储信息和保存备份的必要。在该阶段对证据开示的回应有必要和律师协商。当事人提出证据开示的要求后，保存方应对证据开示进行应答，应答一方当事人对关联数据的管理者特定、服务器以及关联数据管理者的计算机保全以及对鉴定的查验等事项与律师协商后，有对关联信息的存在进行适当把握的必要; 同时，与守秘特权相关的事项有作成日志的必要。此外，应对方当事人要求，可容许对方当事人进行硬盘拷贝、对备份数据进行复原和检索。若不遵从证据开示的要求，即证据开示命令作出后当事人未作出合适回应的话，就会被认为是不遵守证据开示命令而被课以制裁。可见，在电子证据开示方面，就造成不遵守证据开示命令的原因来说，应答一方当事人的责任比文书开示的场合还有所增加。[19]

(3) 诉讼初期手续的细化。在2006年修改之前，《美国联邦民事诉讼规则》规定当事人各方在诉讼开始阶段有协商开示内容并向法院提案日程等的义务。此次修改细化了针对电子信息相关证据在诉讼开始阶段开示的内容，电子证据开示有关的信息、电子信息的必要性、开示的范围、依守秘特权应该被保护的文书因弄错被提出的手续等被要求在初期协商时在尽可能的范围内达成协议。根据新《美国联邦民事诉讼规则》第16条 (b) 款的规定，法院有权安排电子存储信息的披露，并可以将其纳入日程安排命令中。法院也有权作出日程安排和案件管理命令，以采纳当事人达成的请求保留特权或保护的协议。尽管修改之前的《美国联邦民事诉讼规则》并未对法院作出上述命令加以限制，但修改后则强化了法院在诉讼初期就着手处理电子证据开示事项的意识。根据《美国联邦民事诉讼规则》第26条的修正条款，当事人披露电子存储信息的副本，或说明信息的类别、存储位置是初始开示义务的组成部分。在审前会议中当事人应予讨论的事项列表中新增加了四个项目: ①可开示证据的保全; ②披露或开示电子存储信息的相关问题; ③提交电子存储信息的格式问题; ④有关保留特权和工作成果保护的问题。由于下面论及的原因，律师最好与其委托人在协商证据开示计划的审前会议之前，对这些问题加以磋商。安排当事人负责信息系统的职员出席审前会议，或在会议过程中与其电话联系也很有帮助。基于此，在2006年12月1日以后，不仅是《美国联邦民事诉讼规则》的基准，各地方法院与电子证据开示相关的独立的规则和方针也有注意的必要。比如特拉华州 (Delaware) 联邦地区法院认为，如果当事人直接未能就电子证据开示达成合意，就适用“标准缺损值”(default standard) 规则。[20]依该规则，各当事人首先指定电子文书的保管者和使用系统能，选任“电子信息开示窗口”，因电子证据开示而被预测到的问题必须全部向对方当事人开示; 然后，当事人之间没有特别约定的话，电子信息以保存了全部的“元数据”(metadata)[21]的“可移植文档格式”(.pdf)[22]或“标记图像文件格式”(.tif)[23]形式提出。[24]

(4) 不能获取理由的明确。考虑到部分电子存储信息的获取成本过高，《美国联邦民事诉讼规则》第26条 (b) 款第2项允许当事人根据不适当费用和负担造成难于获取的理由，不提交电子存储信息。这些电子信息包括废弃的信息 (保存在废弃的和与系统隔绝的硬盘中的数据) 和为防止系统瘫痪用于恢复系统的备份文件等。如果请求开示文件的相应信息保存在相关信息源中，当事人应当披露有关信息源的充分细节，以便法院和请求开示方对提取信息的负担和在该信息源中发现相应信息的可能性加以衡量。另外，当事人的信息技术人员对信息保留决定的正当性论证做好准备，因为不管提出开示禁令的动议，抑或请求信息保留命令的情况下，主张信息保留的当事人对信息不能合理进入和提取负有证明责任。即使信息不能合理进入和提取的主张得到证明，如果请求开示方能证明证据开示带来的利益超过因提交信息导致的费用和负担等不利益，法院也有可能作出证据开示的命令。作出这样的决定，法官应当考虑《美国联邦民事诉讼规则》第26条 (b) 款第2项的限制条件，并衡量其他合理因素的影响。这些因素包括: ①证据开示请求的具体性; ②从其他更加易于进入的信息源可供利用的信息数量; ③其他更加易于进入的信息源似乎存在相关信息，但事实上从其中提取信息已经是不可能的失败的尝试; ④不能从其他更加易于进入的信息源中发现有关相应信息的可能性; ⑤对请求开示的信息的重要性及作用的估计; ⑥争议事实在诉讼中的重要性; ⑦当事人的资源。法院有设定电子证据开示相关条件的权限。可以对信息的总量、形式、来源等予以规定。如果相应信息显然是保存在难于进入的信息源中的，法院有可能转嫁开示费用于请求开示方。

(5) 守密特权的设置。 《美国联邦民事诉讼规则》第26条(b) 款增加了关于因疏忽提交受特权保护范围内的信息的正式程序规则。该条款的适用范围并不局限于电子存储信息，也没有明确疏忽提交电子存储信息是否放弃特权保护。对特权保护的放弃仍归各管辖区的实体法，当事人在证据开示审前会议达成的协议以及被纳入法院案件管理命令的协议所规制。如果一方当事人发现自己因疏忽提交了受特权保护范围内的材料时，应将特权主张通知[25]到对方并说明理由。得到信息的一方在接到通知后不得对该信息及其全部拷贝进行变换、别离或破坏，在特权主张得到判断前不得使用或开示该信息。得到信息的一方还可以将信息封存向法院提出，请求法院作出判断。若得到信息一方在接到通知前已将该信息开示给第三人，则其必须以合理手段追回信息。此外，在补救性请求得到处理之前，开示方须在其控制范围内保全该电子信息。若信息开示方能够及时主张特权，得到信息一方即能够停止使用和开示信息，其将信息向法院提出也变得明确。但是，如果放弃守秘特权，则依以往基准判断。

(6) 书面质问答复中电子信息的使用。2006年修改之前的《联邦民事诉讼规则》第33条规定任何当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地作出书面答复并附以书面宣誓。作为质问书的回复，其可以不写具体的说明而仅写参照业务记录，但该种场合必须向对方提出业务记录。修改后的第33条明确了业务记录中包含电子信息。

(7) 电子信息提出形式的变化。《美国联邦民事诉讼规则》第34条经2006年修改，电子信息提出的形式发生了变化。依咨询委员会的意见，虽然能以“能够合理使用之形式”代替“通常保管之形式”提出电子信息，但作为替代的形式，不能最终增加要求提供方的负担。比如，若开示方的通常保管形式能够进行电子检索，就不应该仅为了提出就转换成不能被检索的形式。另一方面，若通常保管形式是由特殊系统作出，致使要求方不能合理使用，开示方就必须将其转换成有使用可能的形式。由此可以看出本次修改的整体思路在于，在初期阶段当事人就电子证据开示进行协商，促进提出之形式等合意的达成。事实上，当事人在诉讼初期就电子存储信息提交的格式协商，达成协议是十分重要的，如果因此而能回避因开示而产生的各种纷争则再好不过。同理，律师与其委托人在审前会议之前事先磋商，以便律师熟悉委托人的数据系统，从而避免达成的协议造成委托人的信息系统及信息技术人员的负担过重或超出其能力许可的范围。

(8) 制裁措施的豁免。由于商业常规操作定期对电子存储信息进行修改、重写或清除，因此简单的开机也会引起数据的改变。鉴此，《美国联邦民事诉讼规则》第37条 (f) 款修改后，对因商业常规操作造成电子存储信息丢失的情况提供制裁措施上的“安全港”(safe harbor): 除非特殊情况，一方当事人由于电子信息系统的常规的、善意的操作造成信息灭失，而不能提交信息时，法院不得根据规则加以制裁。本条的“电子信息系统”可解释为包含相关电子信息的文书保管规定。依此，丢失关联文书时，当事人将不会被制裁。但此绝非意味着有了文书保管规定就可以随意删除不利文书。从电子信息系统中删除是以“善意”或“诚信”为前提的，其只适用于由于计算机内部运转以及为当事人技术和商务需要对计算机程序加以编辑、设计和实施而导致数据的删改等情况。当然，一旦当事人负担证据保全义务后，就必须暂停或修正其文件管理章程，否则即会成为制裁对象。

(二) 预审会议程序

在一个以连续集中审理为中心的诉讼结构下，如何一方面防止在审判程序中出现攻击防御方法的突袭，一方面使审判程序的进行迅速而高效，不仅向来是美国民事诉讼领域所关注的重点，亦表明了其改革发展的基本轨迹。历经长期的经验积累，美国当今的民事诉讼已充分认可在审判程序开始之前，争点的特定与明确对实现上述两项目标的重要性与必要性。而肩负此任务重任的制度设置，即为居于衔接证据开示程序与审判程序二者之间的预审会议制度。

1. 预审会议的布设

预审会议制度的起源虽可溯及至英国习惯法时代，但其在现代较明显的利用乃由美国密西根州韦恩县法院于1929年所开始，其具体做法是在诉答程序终结之后，法官传唤双方当事人对各自的主张进行整理，进而试行和解。[26]密西根州韦恩县法院在实际运用中的成功经验促使美国于1938年制定《美国联邦民事诉讼规则》时正式全面采用此机制，并与证据开示程序共同构成预审程序的核心内容。

具体而言，预审会议制度是指法官在开庭审理之前召集双方当事人及其律师为处理案件而进行的会议。[27]1938年《美国联邦民事诉讼规则》制定之初，其第16条对预审会议制度的规定为:“(a) 法院有根据案件的具体情况召开预审会议并要求当事人及其代理律师参加的权力。预审会议的主要功能是为审判程序进行准备，具体内容包括整理案件争点、协商确定诉答书状的内容、就无需举证的事实进行自认以及确定鉴定人等活动。(b) 法院可以依本条前款之规定所达成的协议为基础作出预审命令。该命令一经作出，除不可避免的且显失正义的情况下可以被要求修改之外，后续的审判程序须遵此进行。”可见，预审会议的首要功能，在其创设之初即被清楚地定位在使法院与当事人均掌握案件涉及的争点以降低在审判程序中发生攻击防御方法突袭的风险上。[28]在赋予当事人通过证据开示制度知晓对方所掌握的相关攻击防御方法的机会后，法院在审判程序进行之前召开预审会议，可以特定、明确有必要在审判程序中进行实质审理的案件争点，使双方当事人得以充实其在审判前的准备活动，避免最终的判决结果完全取决于当事人的诉讼策略和程序上的技术问题，从而削弱其在实体上的公信力。此外，在将案件完全交由当事人以及代理律师负责来组织和进行的单纯的证据开示不能让人完全满意的情况下，[29]预审会议的设置可以加强法院在庭审之前对案件的管理和掌控。

虽然为加强法官控制证据开示程序进行的权限，在诉讼经营(case management) 的理念下，[30]《美国联邦民事诉讼规则》于1983年进行修正时，大幅扩张了预审会议的功能，使其由审判的准备程序进一步扩及于整个预审程序的规划，而在原则上要求法官举行早期预审会议并作出计划命令 (a scheduling order)，从而控制整个预审程序及证据开示的进行。修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条 (a) 款规定: “在民事诉讼中，为实现下列目标，法院可以根据案件的具体情况要求双方当事人以及代理律师参加一次或多次预审会议: (1) 推进及加速诉讼的进程; (2) 及时建立持续、合理控制审理进程的管理计划从而避免诉讼迟延情形的出现; (3) 削减无谓的审前准备活动; (4) 提高预审程序的质量以提升审判程序的效率; (5) 推进诉讼和解的达成。”不过，就攻击防御方法的逾期提出而言，焦点仍集中在法官在预审程序即将终结时所作成的最后预审命令 (pretrial order) 上。[31]依《美国联邦民事诉讼规则》第16条 (e) 款的规定，在所有预审会议终结之后，法官应作出命令表明其已采取的措施并据以控制后续审判程序的进行。对于预审程序中所作出的命令，法官虽可以依案件的具体发展状况予以变更或修改，但对于在最终预审会议后所作出的命令，除非为了避免“显失正义 (manifest injustice)”情形的出现，法官不得再进行变动。由于该最后的预审命令将确定接下来在审判程序中法院所必须审理的争点范围，故在实际效果上，预审命令可以排除当事人未于预审程序中提出的攻击防御方法，形同于对当事人逾期提出的攻击防御方法所施以的失权制裁。

为确保预审会议功能的实现，美国法非常强调在预审会议后法院所作的预审命令的重要性以及赋予此命令相当程度强制力的必要性。作为《美国联邦民事诉讼规则》起草人之一的Clark法官即明确表示: “预审命令对预审会议功能的实现具有绝对的必要性。”[32]法官在预审命令中所记载的内容 (包括双方当事人所表示无争议的事项、双方当事人各自提出的事实上与法律上的主张、需留待审判程序解决的争点以及当事人欲在审判程序中提出的证据等) 均会对当事人产生约束力。故有法院在判例中明确指出，此即表明当事人不得提出未在预审命令中记载的攻击防御方法，[33]亦不得就经特定的争点范围以外的事项再于审判程序中提出证据。[34]可见，为使最终的预审命令得以有效地控制后续审判程序的审理范围，所有未在预审命令中确定的争点原则上均将被排除在审理范围以外而产生失权的效果。

2. 预审会议的典型判例

在Southern California Retial Clerks Union v. Bjorklund一案中，[35]被告Bjorklund是一家便利店的老板，与当地工会签订了团体协议。依该协议的要求，被告承诺依据其雇用劳工的工作时数支付一定费用给予这些工人所属的退休信托基金。由于被告未依约支付该费用，相关退休信托基金即依据《美国劳工关系法》提起本诉讼。而被告则抗辩称，其乃遭工会工作人员Warren的诈欺才签订了上述团体协议。经预审程序，本案所特定的争点为Warren是否有欺诈被告的行为以及被告是否能够以此对抗工会之原因对原告退休信托基金的请求予以抗辩。原告主张，由于被告不得以对抗工会的原因对其请求进行抗辩，故向法院申请直接作出原告胜诉的即决判决。[36]地方法院赞同原告的主张，认为虽然依合同的一般原理，被告对作为争议焦点的团体协议受益人的原告，本来可以提出对团体协议当事人 (即工会) 的抗辩，但由于本案乃依《美国劳工关系法》所提出，该合同一般原理并不能适用，从而判决原告胜诉。在本案中，与逾期提出攻击防御方法有关的是，被告在法院作出预审命令后才提出Warren亦为原告退休基金的代理人 (从而使其诈欺行为得以作为被告对抗原告的事由) 的主张，但由于该主张并未在预审命令的范围内，故法院对其直接予以驳回。

就地方法院所为原告胜诉的判决，被告提起上诉。经审理，联邦第九巡回上诉法院驳回被告的上诉，支持了第一审法院驳回被告逾期提出的防御方法的处理方式。在判决理由中，联邦第九巡回上诉法院强调，依据《美国联邦民事诉讼规则》第16条 (e) 款的规定，除为防止造成显失正义而进行的修正外，法官在预审阶段所作出的预审命令将决定后续审判程序的范围，即未在预审命令中提出的争点应排除在审判范围之外。鉴此，因上诉人Bjorklund未及时将Warren是否为被上诉人退休信托基金代理人的主张提出作为本案争点，故在预审命令作出后其即不得再予主张。预审命令的根本目的，即在于将审判的范围限定在经双方协商明确特定的争点上，并据此排除在案件卷宗中其他可能成为争点的事项。[37]联邦第九巡回上诉法院在该判决理由中所表示的看法可谓代表了美国法院欲以预审命令约束当事人恣意提出攻击防御方法的鲜明态度。

(三) “显失正义”例外的界定

在实务上，虽然美国法院向来赋予预审命令原则上的约束力，但与此同时，法院亦充分认识到，僵化地执着于预审命令所界定的审理范围不仅有碍于实质正义的实现，还将产生当事人以及诉讼代理人将诉讼视为竞赛而过度利用诉讼技巧的恶果;[38]同时，绝对地遵循预审命令可能导致某些当事人不愿意在预审会议中就争点进行实质性的限制，反而会弱化预审会议的功能，[39]故不应使预审命令成为绝对不可变更的枷锁。[40]而《美国联邦民事诉讼规则》第16条 (e) 款对预审命令的约束力设有例外排除事由，即法院为防止显失正义情形的出现，可以修改预审命令的内容，从而使当事人可以提出预审命令范围之外的攻击防御方法，包括提出新的争点以及传唤在原定名单之外的证人等。

就该显失正义的例外情形，通说认为，对于是否依此修改预审命令从而允许当事人提出范围之外的攻击防御方法，法官可依心证予以自由裁量，而除发生滥用自由裁量权的情形之外，上级法院一般应赞同下级法院认定的结果。[41]此外，美国法将该裁量权的行使定位为不仅是法院的权力，同时亦为其责任。故不管是法官应裁量允许新攻击防御方法的提出而未许可，还是法官不应裁量允许新攻击防御方法的提出反倒许可时，第二审法院均可以此作为审查的对象。

如在Sherman v. United States一案中，[42]原告作为Sherman先生的法定继承人和遗产管理人，向美国政府起诉请求返还对相应遗产所超收的税款。原告主张，被继承人Sherman在去世之前与其妻子分居并协议给付其妻子每月1500美元的生活费，而应予征税的遗产范围即应为遗产总值扣除该遗产上的负担，故被告当初不允许原告扣除此给付生活费债务的负担而所超收的税款应返还予原告。在给付生活费的协议中，载明在Sherman死亡后，对妻子每月1500美元的生活费仍应继续从Sherman的遗产或另一生前信托基金中给付。在预审程序结束后，法官在预审命令中确定本案的争点是系争生活费给付之债务是否具有约因[43]而符合税法的相关规定从而成为可扣除的范围。然而，在审判程序开始之后，被告却提出了一项新的攻击防御方法，主张系争生活费给付债务的价值因无法确定(因为此债务可能从遗产中给付，也可能从生前信托基金中给付) 而不能成为扣除的标的。第一审法院驳回了被告所提出的要求据此修改预审命令从而使该逾期提出的攻击防御方法得以纳入审理范围的申请，并就已确定的争点作出了有利于原告的认定，进而判决原告胜诉。被告提起上诉后，联邦第五巡回上诉法院撤销了第一审法院的上述判决，将案件发回原审并指示原审法院应把被告后期所提出的争点纳入审理范围。在判决理由中，联邦第五巡回上诉法院首先阐释了抽象的基本原则，表示虽然预审命令应具有约束力，但为确保司法权的公正行使，实现实质正义，若修正预审命令不会给对方当事人造成实质性的损害，而不允许修正将对申请人显失正义，且修正对法院所造成的不便利甚为轻微时，法院即应同意该修正预审命令的申请。[44]联邦第五巡回上诉法院进而认为，当初原告为主张应予征税的遗产范围为遗产总值扣除该遗产上的负担时，其所应提供的证据是系争给付生活费协议本身，实际上已直接提到了系争生活费究竟应从遗产给付或从生前信托基金给付这一争点。第一审法院在此种情况下驳回被告修改预审命令的申请已构成了对自由裁量权的滥用。由此可以发现，法院之所以同意当事人修改预审命令的申请，乃是因为允许当事人提出新攻击防御方法并不会对对方当事人就该争点充分进行攻击防御的权利造成实质侵害，而驳回此攻击防御方法却有可能使得对方当事人享有其原本根本不可能享有的利益。

而联邦第九巡回上诉法院在EL-Hakemv. BJYInc. 一案的判决中所贯彻的思想亦基本与上述案例所表明的态度一致。[45]在该案中，原告EL-Hakem系阿拉伯裔美国人，其对雇主BJY公司与该公司总经理提起诉讼，主张因非法歧视、拖欠工资以及因报复而解雇的三项赔偿请求。第一审法院判决支持了原告的前两项诉讼请求，但驳回其第三项。原告据以主张最后一项请求的基础，乃是被告为报复原告请求被告支付工资而将其解雇，而法院将驳回该请求的理由则为，虽然原告请求被告支付工资可能是被告将其解雇的动机之一，但即便无此因素，被告依然会作出相同的解雇决定。依美国相关判例法的规定，当雇主举出其他非歧视性的解雇理由作为抗辩时(以下简称相同决定防御)，主张因歧视性理由而遭解雇的原告即必须证明若非该歧视理由其将不会被解雇，亦即应由原告就非歧视性解雇理由的不存在负证明责任。在本案中，由于预审命令并未载明被告将就原告最后一项诉讼请求提出非歧视性的解雇理由，而法院竟然允许被告在审判时提出此项攻击防御方法，故原告以此为理由提起上诉。在判决理由中，联邦第九巡回上诉法院首先强调赋予预审命令约束力的必要性，并说明原则上当事人不得在该命令范围之外提出攻击防御方法。同时，就被告所提出的“系争攻击防御方法实际上是原告必须负证明责任的事项，故被告并无责任在预审程序中提出”之主张，上诉法院亦予以驳回，并强调“即便是原告对此负有证明责任，被告亦必须在预审命令中举出该攻击防御方法”。[46]然而，在最终结论上，联邦第九巡回上诉法院却支持了第一审法院允许被告在审判程序中提出该项攻击防御方法的决定。其根本原因在于，被告虽然未在预审命令中针对原告因报复而解雇的赔偿请求提出非歧视性的解雇理由，但被告却可以针对原告因非法歧视的损害赔偿请求提出此项攻击防御方法。故虽然针对不同的诉讼请求，但被告此项攻击防御方法的提出已足以使原告知悉该攻击防御方法的存在与否将会成为后续审判程序中的争点，从而进行相应的准备。[47]鉴此，联邦第九巡回上诉法院认定允许被告提出该攻击防御方法并不会对原告造成不公平，因而支持了第一审法院的处理意见。

英国诉讼领域的突出特点便是对传统的尊重和继承。从世界范围来看，“没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大变动”。[48]当然，英国的民事诉讼并非一成不变，其在漫长的历史长河中亦对制度局部进行了不同程度的改进。但在20世纪下半叶之前，此种修改仅是在形式主义框架内的“微调”，有时甚至难以察觉。在20世纪末，面对民众对英国诟病深重的民事诉讼制度日益高涨的不满情绪，[49]沃尔夫勋爵 (Lord Woolf) 受命对英国的民事司法进行改革。经过数年努力，全新的《英国民事诉讼规则》于1998年正式出台，并于1999年4月26日生效实施，迄今已经过了数十次修订。该规则第1.1条即明确民事诉讼的基本目标是确保法院公正地审理案件，并要具体做到: (1) 保障当事人地位平等; (2) 节约诉讼成本;(3) 采取与案件标的额、重要性、复杂性以及当事人经济状况向适应的方式审理案件; (4) 确保便捷、公正地审理案件; (5) 保证司法资源的适当、有效利用。

与美国一样，英国的民事诉讼程序亦分为预审和审判两个阶段，当事人攻击防御方法的提出也被限定在预审阶段，后续的审判阶段则禁止提出。与美国不同的是，英国的预审阶段一般没有预审会议制度的设置，[50]其对攻击防御方法提出的要求乃是通过诉答程序和书证开示程序予以展开。

(一) 诉答程序

与美国的诉答程序仅起案件通知的作用有所不同，英国的诉答程序则具有极为重要的实质意义，陈述支持诉讼请求的案件事实、形成开庭审理的争点、摒弃缺乏实质意义的诉讼请求以及通知当事人开庭事项等均在该程序中进行。[51]在传统英国民事诉讼诉答程序中有两种“诉答文书 (pleadings)”: 普通法上的诉答文书必须使用固定的格式，每一种格式说明案件的性质; 衡平法法院的诉答文书则走向另一极端，即当事人在诉答文书上须提出所有事实主张和攻击防御方法，由法官来考虑如何适用衡平法。[52]1873年、1875年的《司法法》(Judicature Act) 对诉答程序进行了重大改革，合并普通法和衡平法程序，以“事实诉答(fact-pleading)”取代了“法律诉答(law-pleading)”和“证据诉答(evidence-pleading)”，[53]即诉答文书仅要求阐明当事人主张的案件事实，不需要包括相应的攻击防御方法。而在1999年实施的《英国民事诉讼规则》中，“诉答文书 (pleadings)”一词则被“案情声明 (statement of case)”所取代，其是指诉状格式、诉状明细、答辩状、再答辩状以及当事人自行或依法院命令按照该规则第18.1条的规定所提供的与上述内容有关的进一步信息(《英国民事诉讼规则》第2.3条)。当然，诉答程序并非因案情声明的出现而消失，英国人一般将案情声明理解为诉答文书的继续和发展，即诉答文书的现代形式。[54]沃尔夫勋爵即认为，因目前要求书证开示以及交换证人证言，故广泛而深入的诉答程序可以缓解。在多数诉讼程序中，当事人通过了解对方所提出的书证和证人证言已可以基本清晰地掌握案情。但这绝不意味着诉答程序可以消失，双方当事人仍需通过该程序了解案件的基本情况，尤其可以使之通过把握案件的争点和争议程度来知晓案件的基本性质。当然，诉答程序须简明扼要，否则即会对案件的审理产生负面影响。简单、精炼的案情声明辅之以书证的开示和证人证言的交换即已足够。[55]可见，诉答程序是指双方当事人之间对答的诉讼过程，是一个动态的发展概念; 而案情声明则是指诉答程序中当事人所提出的书面文件，乃是一项静态的物质载体。

(二) 书证 (document) 开示程序

证据开示虽早在16世纪即出现在英国衡平法的司法实践中，但长期以来仅在判例中有所涉及，规则层面的制度布设直至1981年和1984年相继颁布的《最高法院规则》(the Rules of Supreme Court) 和《郡法院规则》(County Court Rules) 中方予确立。由于当事人通过诉答程序即可掌握案件的基本框架，故与美国要求开示与案件有关的所有信息相比，英国证据开示的范围要小得多。[56]现行《英国民事诉讼规则》取代了《最高法院规则》和《郡法院规则》中的相关规定，在第31章以及相关诉讼指引中设置了“书证的开示与查阅”程序，即当事人应依据特定程序展示其所持有的特定书证或陈明其来源。

在《英国民事诉讼规则》框架下，书证是指记载相关案件信息的载体及与之相关的副本。其并不仅限于书面材料，照片、录音带、录像带、光盘、计算机数据以及电子邮件等声、光、电形式均包括在内。现有的书证开示程序一般分为标准开示 (standard disclosure) 和特定开示 (specific disclosure) 两种，前者是指除法院另有命令外，双方当事人所主动进行的一般性书证开示; 后者则是当标准开示出现障碍时 (如当事人拒绝开示或开示内容不充分)，当事人依法院命令对特定书证进行的开示。在标准开示下，法院可以限制开示的范围甚至免除当事人开示的义务; 当事人也可以书面形式同意对方当事人开示范围的缩小甚至免除其开示义务(当事人就此达成书面协议的，应将该协议交法院存档)。而小额程序中的书证开示则比较简单，法官仅需直接命令当事人在审前特定时间向法院提交书证并向对方当事人开示即可。

在标准开示下，开示的范围包括当事人所依赖的书证、从反面影响当事人的书证、从反面影响对方当事人的书证、对对方当事人产生积极影响的书证以及诉讼指引要求当事人开示的书证等。与《最高法院规则》和《郡法院规则》相比，在《英国民事诉讼规则》框架下，当事人不须再就案件的某些细小争议进行开示，也无须将精力耗费在调查尘封多年的证据资料上。[57]同时，当事人还须对所持有的有关书证进行合理的搜索。当事人进行搜索时，须将为其所持有的以及其知晓证据来源的有关书证以清单形式予以列明。搜索应遵循均衡性 (proportionality) 原则，即搜索范围应与案件的诉讼标的额、复杂性、重要性以及当事人的经济状况等相适应，如可根据案件的具体情况限制搜索的地点以及作为搜索对象的书证的生成时间和类型等。开示方须列出书证清单，并送达对方当事人。书证清单中应有开示声明 (disclosure statement)，该声明应表明开示方已尽到了开示义务并已进行了合理的搜索。

在特定开示下，当事人需在申请法院签发开示命令的书状中明确其要求开示的具体内容; 如果未在申请书中写明，则应在支持申请的证据中提出申请签发命令的理由。法院在决定是否签发特定开示命令时，要考虑《英国民事诉讼规则》中的基本原则，并要具体考量下列因素:(1) 被告将有可能成为后续审判阶段的一方; (2) 原告将有可能成为后续审判阶段的一方; (3) 假设已进入审判阶段，原告现在所申请开示的书证能够通过标准开示而获得; (4) 预审阶段的书证开示有助于诉讼费用的节约，并能推动审判阶段的顺利开展，且能促成纠纷的诉讼外解决。但如果法院认定需进行书证开示的当事人未充分遵守标准开示所确定的义务，即会签发确保其履行有关开示义务的命令。在司法实践中，法院并不经常使用特定开示，当事人和法院在多数情况下可以通过合作使标准开示充分发挥应有的功效。[58]

《英国民事诉讼规则》下的书证开示具有持续性，即当事人因法院命令所应承担的开示义务一直持续到诉讼终结时。如果一方当事人在准备并向对方当事人送达了书证清单之后，发现存在与开示命令有关的进一步书证时，其应及时向对方当事人送达书证补充清单。较之美国法将证据开示的时间限制在预审阶段的做法，英国法上的书证开示持续的时间更长。就诉讼实践来看，对于当事人未自动履行持续性开示证据的情形，英国通过判例裁决当事人可以申请重新审理; 美国则采取失权制裁、延期审理或法院认为合适的其他措施对未履行证据增补义务的当事人进行惩罚。[59]

经开示后，对方当事人可以对相关书证进行查阅，并须向开示方发出书面通知，开示方应在受到通知书之日起7日内允许查阅。对于从反面影响当事人的书证、从反面影响对方当事人的书证以及对对方当事人产生积极影响的书证，开示方可以允许查阅与案件有关问题不相称为由而限制对方当事人的查阅，且其无须就此禁止查阅的请求向法院提交申请书，而对方当事人对此则须向法院提交书面异议申请。此外，与美国法一样，当事人还可以保护公共利益或守密特权等为由拒绝特定书证的开示或查阅。

如果当事人违反了上述书证开示与查阅义务，依《英国民事诉讼规则》第31.21条的规定，当事人在后续审理程序中不得主张未经开示或不允许对方当事人查阅的书证，但经法院许可的除外。易言之，对于当事人逾期提出的攻击防御方法，英国法院一般也应施以失权制裁。此外，英国法院还可视情况对该方当事人处以罚金或拘留，甚至判处藐视法庭罪。当然，《英国民事诉讼规则》也并非绝对地排斥当事人逾期提出的攻击防御方法，其31.21条“经法院许可的除外”的表述实际上赋予了法院在一定程度上自由裁量的余地。法院在决定逾期提出的攻击防御方法是否可用时会考虑提出方的主观方面，对于非因当事人故意或重大过失而未开示或供查阅的书证，法院可准许当事人在后续程序中提出。此外，如果当事人未委托诉讼代理人，则未经开示的书证法院也可允许其在审判阶段提出攻击防御方法。

[1] 参见［美］彼得·哈伊: 《美国法律概论》(第二版)，沈宗灵译，北京大学出版社1997年版，第48页。

[2] 在某些州，部分案件在诉至法院之前要先进行仲裁，即使诉至法院也只有很少一部分通过审判结案; 在联邦法院系统受理的案件中，97.7%的案件都在开庭审理之前以撤诉、和解或者其他审前处理措施得以解决。参见［美］史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍: 《美国民事诉讼的真谛: 从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第123页。

[3] 参见［美］史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍: 《美国民事诉讼的真谛:从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第123页。

[4] 该制度源于衡平法实践中的证据开示申请 (billofdiscovery)，但普通法诉答程序中也存在对证据事实的有限的调查。参见汤维建主编: 《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第179页。(https://www.xing528.com)

[5] 参见 ［美］ 美 国 联 邦 法 院 网，http: //www.uscourts.gov/RulesAndPolicies/FederalRulemaking/Rules And Forms.aspx。以下对《美国联邦民事诉讼规则》条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

[6] 参见［美］杰克·H. 弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R. 米勒: 《民事诉讼法》(第三版)，夏登峻、黄娟、唐前宏、王衡译，中国政法大学出版社2003年版，第368页。

[7] 在美国传统民事诉讼模式下，诉答程序的目的即在于明确案件的争议焦点。《美国联邦民事诉讼规则》颁布之后，证据开示即承载了整理争点的功能，诉答程序的功能则仅限于通知当事人进行审前和开庭审理的准备。参见蔡彦敏、洪浩: 《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。

[8] 参见［美］杰弗里·C. 哈泽德、米歇尔·塔鲁伊: 《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第118页。

[9] 参见齐树洁主编: 《美国司法制度》，厦门大学出版社2006年版，第431页。

[10] 参见赵钢: 《略论我国民事诉讼证据规则之应然体系》，载《法学家》2000年第5期。

[11] 参见［美］杰弗里·C. 哈泽德、米歇尔·塔鲁伊: 《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第118页。

[12] 参见［美］Zubulakev.UBSWarburg，217F.R.D.309(S.D.N.Y.2003)。

[13] 参见［日］金子宏直: 《E-DISCOVERYと米国裁判所によるサンクションの問題》，载《法と経済学学会第7回全国大会文集》，2009年。

[14] 参见［美］Zubulake v.UBS Warburg LLC，S.D.N.Y.，No.02-1243， jury verdict4/6/05。

[15] 参见 ［美］ James S Kakliketal，Discovery Management: Further Analysis of the Civil Justice Roform Act Evation Data，in Boston College Law Review，May1998，Vol39，p.621; 陈石狮等: 《事证开示 (discovery) 与发现真实》，载民事诉讼法研究基金会主编: 《民事诉讼法之研讨 (五)》，台湾三民书局有限公司1998年版，第88页。

[16] 参见［美］美国联邦法院: 《民事司法改革法实施报告》，载美国联邦法院网，http: //www.uscourts.gov/uscourts/statistics/cjra/CJRASep2010.pdf。

[17] 所谓电子证据，是指以电子形式存在并借助电子设备为人们所感知的、用作证据使用的一切材料。易言之，电子证据是借助电子技术和设备形成的以数字化的信息编码的形式出现的用以储存并反映有关案件情况、证明案件真实情况的一切电子化信息、记录及物品。一般来讲，电子证据主要分两类: 第一，计算机证据。计算机证据是电子证据最重要的组成部分，其是电子技术发展的集大成者。而计算机证据又可根据适用范围和传播方式细分为封闭计算机系统中的电子证据和开放计算机系统中的电子证据 (即网络证据)。第二，通讯证据。该类电子证据是在电子通讯过程中由通讯信息构成的证据形态。

[18] 摩尔定律是指每个芯片可集成的零件数约每隔18个月便会增加一倍，性能也将提升一倍。该定律由世界最大的芯片制造商Intel公司的创办人之一Gordon Moore博士于1965年提出，进而成为计算机领域的第一定律。

[19] 虽然破坏必须保存的电子存储信息是对证据开示命令的重大违反，但即使是在可能被课以制裁的场合，应答一方当事人在将履行电子记录的保存义务所需花费和被课以制裁的金钱赔偿进行比较后，也有可能会选择不予回应证据开示。参见［日］金子宏直: 《E-DISCOVERYと米国裁判所によるサンクションの問題》，载《法と経済学学会第7回全国大会文集》，2009年。

[20] 参见［美］U.S.District Court for the District of Delaware，Default Standard for Discovery of Electronic Documents，载美国联邦法院网: http: //www.ded.uscourts.gov/Announce/Policies/Policy01.htm。

[21] 元数据 (metadata)，是指用于描述要素、数据集或数据集系列的内容、覆盖范围、质量、管理方式、数据的所有者、数据的提供方式等有关的信息。

[22] 可移植文档格式 (.pdf)，全称portabledocumentformat，是一种电子文件格式。这种文件格式与操作系统平台无关，不管是在Windows、Unix还是在苹果公司的Mac OS操作系统中pdf文件都是通用的。这一性能使它成为互联网上进行电子文档发行和数字化信息传播的理想文档格式。越来越多的电子图书、产品说明、公司文告、网络资料、电子邮件开始使用pdf格式文件。

[23] 标记图像文件格式 (.tif)，全称tagged image file format，是一种比较灵活的图像格式。该格式支持256色、24位真彩色、32位色以及48位色等多种色彩位，同时支持RGB、CMYK以及YCb Cr等多种色彩模式，支持多平台。这种文件格式是由Aldus和Microsoft公司为扫描仪和台式计算机出版软件开发的，是用来为存储黑白图像、灰度图像和彩色图像而定义的存储格式，现在已经成为出版多媒体只读光盘中的一个重要文件格式。

[24] 参见［日］吉田大助: 《E-ディスカバリーに関する米国連邦民事訴訟規則の改正》，载《国际商事法务》2006年第11期。

[25] 发给接收信息方的通知应当为书面形式，并应尽可能的具体以便对所称的特权保护信息的识别。

[26] 参见黄国昌: 《逾时提出攻击防御方法之失衡制裁: 是“效率”还是“公平”?》，载《台大法学论丛》第37卷第2期，2008年; 齐树洁主编:《民事审前程序》，厦门大学出版社2009年版，第198页。

[27] 参见［美］Bryan A.Garnar，Black's Law Dictionary，8thEdition， West，Thomson Business，2004，p.1226。

[28] 参见［美］Miller＆Mary K.Kane，Federal Practice And Procedure， 2ndEdition，6ACharles A.Wright，Arthur R，1990，p.1521。

[29] 参见齐树洁主编: 《美国司法制度》，厦门大学出版社2006年版，第435页。有学者指出，由于缺乏法官的介入，当事人以及代理律师在证据开示程序中会无限制地向第三方和对方当事人收集证据，从而导致整个诉讼程序的迟延。同时，因收集证据所花费的高额律师费用亦会大幅增加当事人的诉讼成本。参见王亚新: 《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第81页。

[30] 就法官因适应诉讼经营思潮的抬头而产生态度与角色的转化，参见黄国昌: 《比较民事诉讼法下的当事人图像——由审理基本原则、证据收集权及证明度切入》，载《政大法学评论》2003年，第76期。

[31] 在1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条被大规模修正时，其中关于预审命令的规定乃少数未经修正的部分。

[32] ［美］Charles E.Clark，Objectives of Pre-Trial Procedure，17 Ohio St.L.J.，1956，p.163。

[33] 参见 ［美］ Petit v.City of Chicago，239 F.Supp.2d 761 (N.D.I11.2002)。

[34] 参见［美］Glismannv.AT＆TTechnologies，Inc，827F.2d262，267 (8thCir.1987)。

[35] 参见［美］Southern Cal.Retial Clerks Union v.Bjorklund，728 f.2d 1262 (9thCir.1984)。

[36] 依《美国联邦民事诉讼规则》第56条 (c) 款之规定，为有效防止原告提起无实质依据的诉讼或防止被告回避原告理由充分的诉讼请求，法官在预审程序中对于争点非常明确、胜负甚为清晰的诉讼不需经过完整的审判程序而可直接作出即决判决 (summary judgment)。

[37] 参见［美］Southern Cal.Retial Clerks Union v.Bjorklund，728 f.2d 1264 (9thCir.1984)。

[38] 参见［美］Clark v.Pennsylvania Railroad Company，328F.2d591 (2d Cir.1964)。

[39] 参见［美］Laird v.Air Carrier Engine Service，Inc.，263 F.2d948 (5thCir.1959)。

[40] 参见 ［美］ Curz v.U.S.Lines Co.，386 F.2d 803，804 ( 2d Cir.1967)。

[41] 参见［美］Miller ＆ Mary K.Kane，Federal Practice And Procedure， 2ndEdition，6ACharles A.Wright，Arthur R，1990，p.1521。

[42] 参见［美］Sherman v.United States，462F.2d577(5thCir.1972)。

[43] 约因(consideration)，乃英美法系国家和地区合同法上的概念，是指被允诺人基于允诺人的允诺所给予允诺人的相对允诺。譬如，甲提出邀约，承诺支付5000元雇用乙为其修车，乙答应为其修车的意思表示即为约因。

[44] 参见［美］Shermanv.United States，462F.2d579(5thCir.1972)。

[45] 参见［美］EL-Hakemv.BJYInc.，415F.3d1068(9thCir.2005)。

[46] 参见［美］EL-Hakem v.BJY Inc.，415F.3d1077(9thCir.2005)。

[47] 参见［美］EL-Hakem v.BJY Inc.，415F.3d1077(9thCir.2005)。

[48] ［德］K. 茨威格特、H. 克茨: 《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第273页。

[49] 改革前的民事司法主要有以下弊病: 案件审理过分拖沓、诉讼成本过高且不确定、诉讼期限难以预测、诉讼的结果与当事人财力相挂钩以及案件审理缺乏公正性等。参见［英］欧文勋爵: 《向民事司法制度中的弊端开战》，蒋惠岭译，载《人民司法》1999年第1期。

[50] 在《英国民事诉讼规则》框架下，根据涉案诉讼标的额的不同可将审理程序分为小额程序 (Small Claim Track，5000英镑以下)、快速程序(Fast Track，5000英镑以上至15000英镑以下) 和多轨程序 (Multi-track， 15000英镑以上) 三种，审前会议制度仅在多轨程序中某些情形下适用。

[51] 参见蔡彦敏、洪浩: 《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第124页; 齐树洁主编: 《民事审前程序》，厦门大学出版社2009年版，第91页。

[52] 参见沈达明编著: 《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第40页。

[53] 参见徐昕: 《英国民事诉讼中的审前程序》，载陈刚主编: 《比较民事诉讼法》(2001年卷—2002年卷)，中国人民大学出版社2002年版，第73页。

[54] 参见徐昕: 《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第131页。

[55] 参见 ［英］John O'Hare ＆ Kevin Browne，Civil Litigation，ninth edition，Lodon，Sweet＆Maxwell，2000，p.230。

[56] 即便如此，仍有英国学者认为，证据开示会在当事人对决定案件审理结果的证据的知悉权和当事人自身的隐私权之间产生矛盾，而书证开示程序仅是解决该冲突的一种尝试。参见［英］I.H.Dennis，The Law of Evidence， Sweet＆Maxwell，1999，p.264。

[57] 参见齐树洁、冷根源: 《英国〈1998年民事诉讼规则〉述评》，载《法学家》2001年第2期。

[58] 参见［英］Ian Grainger＆Michael Fealy，An Introduction to the New Civil Procedure Rules，Cavendish Publishing Limited，1999，p.42。

[59] 参见齐树洁主编: 《民事审前程序》，厦门大学出版社2009年版，第182页。