商标的概念与权利冲突

商标，俗称“牌子”，是指文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合、以及上述要素组合的，使用在商品或者服务项目上，能够将不同生产者、经营者所生产经营的商品或者服务区别开的显著性标记。例如，“可口可乐”、“百事可乐”、“非常可乐”是不同生产者使用在他们所生产的碳酸饮料这一商品上的标志，上述标志的使用就将不同厂家所生产的碳酸饮料区别开来，以利消费者认牌购货。

有关知识产权保护国际公约以及各国的法律中对商标的定义并不完全相同。世界知识产权组织在某出版物中对商标的定义是：“商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品的标志（如同‘服务标记’是用来区别服务一样）。”《知识产权协议》第15条第1款规定：“任何能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可根据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册，成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件。”《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第2条规定：“所有可用书面形式表示的标记，尤其是包括人名的字形、图形、字母、数字、商品及其包装的外形，只要能将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开，均可构成商标。”《意大利商标法》第16条规定：在合法情形下，“任何具有表现形式的新标识，尤其是文字，包括个人姓名、设计、字母、数字、声音、商品或其包装的形状、颜色组合或色调，如果它们能使某企业的商品或服务有别于其他企业的商品或服务，那么这些均可注册为商标。”《法国商标法》第1条规定：“制造、商业或服务商标，是指用以区别自然人或法人的商品或服务可用书写描绘的标记。尤其可以构成这样的标记是：各种形式的文字，音响标记，图形标记。”《德国商标法》第3条第1款规定：“任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商品或服务区别的标志，可以作为商标获得保护，尤其是文字（包括人名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造型（包括商品或其包装以及容器的形状），还包括颜色或颜色的组合。”

尽管上述规定各不相同，但它们都从不同的侧面揭示了商标的本质属性，即商标的法律特征。它们主要是：

（一）商标是使用在商品或服务项目上的标记

在社会生活中，我们经常接触到各种标记，如政党、国家、政府间国际组织、企事业单位、社会团体的标记、徽章、地图标志，货物产地名称等等。商标同上述标记虽然有相同之处，即能够起到代表、区别、象征某一事物的作用，但在使用对象上又有所不同，商标是使用在商品或服务项目上的标记。所谓商品，是用来交换的产品，是能够在市场上进行流通的产品，包括各种动产与不动产，生活消费品与生产消费品。传统的商标仅限于商品，但随着第三产业的发展，用于表明服务提供者所提供的服务项目的标记也成为商标的一种，称为服务商标。

（二）商标是区别同一种或类似商品、服务项目的标记，这是商标最基本的功能

如同人的姓名能够将不同特征的人区别开来一样，商标具有区别不同生产者或经营者所生产或经营的同一种或类似的商品、服务项目的功能。同一种商品，又称相同商品，是指商品通用名称相同的商品。如“康佳”、“长虹”、“海尔”商标的使用就将不同厂家所生产的同一种商品（电视机）区别开来。类似商品，又称同类商品，其确认标准首先是《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》，看它们是否属于同一类商品或服务。该协定将所有的商品分为34大类，服务项目分为11大类，如第33类：葡萄酒、烧酒及烈性酒。其次从商品的性质、用途、消费对象等方面进行综合分析后进行判断。商标的这一区别功能也便于消费者正确判断商品的来源，凭商标选购商品，接受服务。(www.xing528.com)

（三）商标是一种具有显著特征的识别性标记

如前所述，商标是区别同一种或类似商品、服务项目的标记，由此决定了商标本身应当具有显著特征，即可识别性，这样才能将不同生产、经营者所生产或经营的同种或类似商品区别开来，充分发挥其应有的作用。显著性既是商标的一个基本特征，也是它能否注册的一个实质性条件。

商标的显著性是针对商标构成要素而言的。依我国商标法规定，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，由此构成的商标具有显著特征，易于识别，就不会与商品的名称、装璜、说明性文字或图形混淆，起到商标应有的作用。商标的显著性是商标赖以存在的基础，不具有显著性的商标不得注册，也不能受到法律的保护。典型的不具显著性的商标有：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。例如，电视机是该类商品的通用名称，如果以“电视机”作为电视机的商标，就不具显著性。

（四）商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等可视性标志，是一种艺术创造

商标应当能够用视觉感受得到，由可视性标志构成的商标可以依法予以注册并受到商标法的保护。至于其他不能用视觉感受到的商标，例如只能通过嗅觉感受到的气味商标以及只能通过听觉感受到的音响商标不能在我国注册取得商标专用权。

由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合构成的商标如果具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品，在商标权与著作权属于同一主体的情形下，发生商标权与著作权的交叉保护；在商标权与著作权不属于同一主体的情形下，则发生商标权与著作权的权利冲突。由三维标志等要素构成的立体商标，如果由商标权人自己申请注册了外观设计专利权，则发生商标权与专利权的交叉保护；如果由商标权人以外的人申请注册了外观设计专利权，则发生商标权与专利权权利冲突问题。此外，商标权还有可能与商号权、域名权、姓名权、肖像权、竞争权等知名商品的反不正当竞争权发生权利的交叉保护与权利冲突。