滥用垄断地位，即“坏的”垄断，可能是为竞争者设置障碍，或破坏市场竞争条件的战略，这种垄断会导致对产出的限制，而不创造任何有价值的东西，所以是无效率的，应当予以禁止。在反垄断法的沿革中已经确认，单单具有垄断地位本身，不足以判定一项垄断是非法的。因此目前反垄断案件的焦点都集中在那些与行为有关的问题。
在本案中，腾讯之所以要求客户“二选一”，实际上是因为360安全卫士与腾讯QQ电脑管家形成了竞争关系，腾讯试图利用其在即时通信上的垄断地位，来影响在杀毒和桌面管理软件市场上的竞争。这个行为就其本身来说是典型的“滥用垄断地位”，不管其如何标榜合理性，那也都是从腾讯公司自身利益角度出发。
在本案中，广东高院提出因为腾讯和奇虎360的相关产品都是免费提供的，所以不存在滥用行为。奇虎360提出，即时通信软件的“价格”体现为观看广告的成本以及最终由广告主支付的广告费。这一点务必要厘清，免费与不谋求商业利益两者，是完全不同的。在互联网行业，许多免费软件或服务的提供只是针对入门用户，一旦要增加服务体验必然层层加码收费。另一方面，免费软件或平台其主要利润来源是广告投放和排序竞价，这是双面市场的典型特征，不能因为其对消费者免费就认定其不盈利，继而排除任何行为存在垄断目的。
二审判决中，最高院认为，首先，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。其次，QQ即时通信软件与QQ管理软件（包括安全软件）打包安装具有一定的合理性。通过将QQ即时通信软件与QQ管理软件打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理QQ即时通信软件，保障账号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。[103](www.xing528.com)
对于腾讯被诉的“二选一”行为，最高院没有就行为论行为，而是以“合理规则”特别分析这个行为对消费者的影响和对竞争的影响。最高院提出：“原则上，如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无须对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。”[104]这个论点在一定程度上采纳了芝加哥学派的观点。
有分析者提出[105]，最高院在分析腾讯“二选一”和“搭售”行为的效果时，仅着眼于两个行为是否已经实际产生了反竞争的效果，并没有考察其是否可能产生反竞争效果。这个分析角度与欧盟和美国似乎都存在差异。欧洲法院和欧盟执法机构对滥用行为可能产生的反竞争效果，特别是对相关市场可能产生的封锁效果都予以重点考察。[106]美国反托拉斯法的相关案例则表明，美国法院对滥用行为可能造成的损害和被诉企业排除限制竞争的意图均予以重点关注。[107]最高人民法院在本案中采取这个分析角度，也许与案件的特殊情况有关：最高人民法院已经认定腾讯不具有市场支配地位，在这里相应认定腾讯的行为并未导致明显的反竞争效果，可用以佐证腾讯不具有支配地位的论断。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
