标准必要专利的定义和影响

在强调互联互通的信息时代，每一项电子产品在进入市场时都要考虑产品关键的元件和功能是否与其他品牌产品能互通共用。为了使得共同的市场最大化，市场内企业都认可有必要制定统一的技术标准以参照遵守。目前常见的方式，是邀请上下游的供应链企业共同成立标准制定组织，成为共同的沟通平台。

标准制定组织通常希望在标准中采用当前最先进的科技，否则不利于推广先进科技成果。如果标准不够先进，基于该标准开发的产品也难以与使用先进科技的产品相竞争，从而难以得到广泛应用。一般标准化组织都借由共同讨论、提案、表决来共同制定“工业标准规格”。未来产品则遵照此规格来制作，以达到通用、统一、扩大市场、利益共享的效果。目前著名的电子产品标准制定组织包括电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers；IEEE）、国际通信联盟（International Telecommunication Union；ITU）、国际记忆卡协会（Personal Computer Memory Card International Association；PCMCIA）等。

当产品未成熟、规格未确定之前，各标准规格的提案人都会想尽办法使自己公司的规格被大会组织采纳，以达到公司利益最大化。但是，这些私人企业的规格可能受到其专利权所涵盖，一旦被采纳为标准就会导致规格绑架现象（Hold-Up）。即，该行业内任何实施标准规格者都必须完成“与相关专利权人的授权协商”，以避免未来侵犯专利权的问题。^[101]简言之，在行业共同的标准中含有一些企业持有的专利，使得所有使用该标准的其他企业都必须获得专利持有人的授权许可，这就是“标准必要专利”的来源。

显然，不是所有专利都会被纳入标准，这也是被纳入标准的专利被称为“必要专利”的原因。哪些是“标准必要专利”，依据不同产品和服务的特点，可能有不同的定义，但必要性仍然是共同的特点。由于标准在信息时代变得如此重要，下到企业，上到国家，都希望能拥有更多的“标准必要专利”，这样就有可能掌握未来的市场、产业和信息安全。

欧洲电信标准协会（ETSI）认为“必要”是指，“基于技术上而非商业上的原因，考虑到通常的技术惯例和标准制定之时的已有技术状况，制造、销售、出租或者其他处理、维修、使用或实施符合某一标准的设备或方法不可能不侵犯该项知识产权”，“必要专利是被技术标准包含的并且是如果不使用该专利将不可能实施标准的专利。避免侵权的唯一方法是获得专利权人的许可”。^[102]

简单来说，所有的标准制定组织在起草标准时，一般要求会员在提案时必须完全揭示可能涉及的专利（自我披露和申报），并承诺在被纳入标准后允许以合理条件授权其他会员使用，一旦这些专利被纳入最终的标准中，它就是为施行标准必须获得许可的专利，就被称作标准必要专利（Standard Essential Patents，SEPs）。(www.xing528.com)

依据学者马克·莱姆利（Mark Lemley）的研究^[103]，各标准制定组织的专利政策基本上包含了：（1）在标准规格的草案制定之前，会员必须积极地声明自身与所提出的标准规格相关的专利案；若是刻意不揭露，可能会被认定为恶意隐瞒。（2）为了消除标准制定组织会员彼此的专利屏障，纳入标准规格的相关专利，将以合理条件授予标准制定组织之会员或采用该标准之厂商。

一旦专利被纳入标准中，专利持有人显然就具备了向所有使用该标准的企业索取专利使用费的地位。从这个意义上，标准必要专利赋予了专利持有人一定的谈判优势，所有采纳标准的企业必须支付使用费，否则就必然构成对该专利的侵权。在实践中大多数争议的产生就在授权环节，专利持有人与使用人就授权费用和条件不能达成一致，专利持有人控告使用人继续生产标准产品构成专利侵权；使用人则指责专利持有人要价过高或条件过严，因此构成了滥用市场垄断地位。

针对欧盟法院审理的华为诉中兴一案，总检察长M.瓦泰莱先生（M.Wathelet）于2014年11月20日发表意见^[104]，分析了在欧盟竞争规则下标准必要专利使用方侵权与持有方滥用市场支配地位之间的界限。瓦泰莱先生首先明确指出：持有标准必要专利并不一定意味着占据了市场支配地位；若标准必要专利持有方确实占据支配地位，且已同意标准化机构依据公平、合理且非歧视（即FRAND条款）进行专利许可，则必须向技术使用方提供完整的技术许可要约。这项要约必须包括一项授权所需具备的内容，如具体的授权费以及对如何计算得出此数额的说明。

使用方应及时回复该要约。如果使用方认为要约条款不可接受，则必须及时向持有方提供合理的报价。若使用方有意拖延或不够认真，标准必要专利持有方采取的相应法律行动（包括禁制令申请）不会构成对市场支配地位的滥用。但是下述行为不应该被视为有意拖延或不够认真，包括：协商未果、使用方要求法院根据FRAND条款确定许可费、在许可协议实施后保留质疑其必要性的权利等。

关于标准必要专利持有人的地位，虽然不能用垄断地位简单推论之，但是他们确实因为标准的设立而具备一种可胁迫他人（compelling）的地位。在所有涉及标准必要专利的案件中，主要的争议点最终会落实到这样的问题：持有方所要求的授权条件是否合理？法院是否能设立合理的具体数额？如果持有方的条件不合理，被持有方表示异议，持有方因此拒绝授权是否就因此构成滥用垄断地位？