国有建设用地使用权的流转优化策略

（一）国有建设用地使用权流转概述

如前所述，建设用地使用权人拥有权利处分权，这也是建设用地使用权得以流转的前提条件。《民法典》第353条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”依据我国现行法律的相关规定，出让建设用地使用权原则上允许转让、互换、出资、赠与或者抵押，而划拨建设用地使用权原则上不允许转让、互换、出资、赠与或者抵押。建设用地使用权的流转主要有两种类型：一是权利移转型的流转，其具体方式包括转让、互换、出资、赠与等；二是权利负担型的流转，其具体方式包括抵押、出租等。其中，在权利移转型的流转中，其结果会导致建设用地使用权主体的变更。

（二）建设用地使用权的转让

建设用地使用权转让有广义、狭义之分。狭义的建设用地使用权的转让，是指权利人将建设用地使用权以合同方式再行转移的行为。广义的建设用地使用权还包括建设用地使用权的互换、赠与、出资。此处仅介绍狭义的建设用地使用权转让，互换、赠与、出资的条件、效果与转让（狭义）相似，此处不赘。

1.建设用地使用权转让的条件。

（1）建设用地使用权转让的积极条件。建设用地使用权转让的积极条件，是指允许建设用地使用权转让的条件。根据我国现行法的规定，建设用地使用权转让的积极条件包括：

第一，出让方式取得的建设用地使用权。只有出让的建设用地使用权才有转让之可能，划拨的建设用地使用权不得转让。在此基础上，划拨取得的建设用地使用权，如确需转让的，需将划拨的建设用地使用权变更为出让的建设用地使用权，即经有权审批的政府机关批准后，用地人需与国家重新订立建设用地使用权出让合同，补缴土地出让金，并办理建设用地使用权变更登记手续。(www.xing528.com)

第二，以出让方式取得的建设用地使用权的转让，根据《城市房地产管理法》和《中华人民共和国城市房地产转让管理规定》（以下简称《城市房地产转让管理规定》）的相关规定，还需符合下列条件：其一，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；其二，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；其三，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

（2）建设用地使用权转让的消极条件。建设用地使用权转让的消极条件，是指法律所规定的禁止建设用地使用权转让的条件。根据我国现行法律规定，建设用地使用权转让的消极条件主要有：其一，以出让方式取得建设用地使用权但不符合法律所规定的允许建设用地使用权转让条件的；其二，司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；其三，依法收回土地使用权的，共有房地产，未经其他共有人书面同意的；其四，权属有争议的；其五，未依法登记领取权属证书的；其六，法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

2.建设用地使用权转让的效力。

（1）建设用地使用权转让时，建设用地使用权出让合同所载明的权利义务随之转移。由此可见，在建设用地使用权转让后，建设用地使用权出让合同对受让人仍有约束力。质言之，建设用地使用权转让并非单纯的权利转让，而是将建设用地使用权出让合同规定的全部权利、义务一并转让给受让人。

（2）我国民法采取“房地一体转让原则”，建设用地使用权转让时，纵然当事人未对地上建筑物、构筑物与附属设施的转让进行约定，地上建筑物、构筑物与附属设施应一并转让。

（3）建设用地使用权转让，采取公示成立主义的物权变动模式，故转让人与受让人之间的建设用地使用权转让合同，具有债权效力。当事人办理土地使用权转让登记的，物权变动发生，受让人取得建设用地使用权。