司法协助与维护公共秩序

在司法协助中，公共秩序是有其特殊的含义的，它是指如果请求国提出的司法协助事项跟被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。在司法协助中，之所以要规定公共秩序制度，乃是为了保护被请求国的根本利益。这里应注意的是，司法协助中的公共秩序跟国际私法上的公共秩序还是有所不同的。在国际私法中，运用公共秩序的后果是法院在审理涉外民事案件时排除适用根据内国冲突法规则本应适用的某一外国法律或国际惯例，但法院仍应适用本国法或其他法律作为准据法继续审理案件；而在司法协助中，适用公共秩序的后果则是拒绝给予司法协助，从而导致司法协助程序的终止。

正是因为公共秩序制度起着一种“安全阀”的作用，当请求的司法协助事项有违本国的根本利益或法律与道德基本原则时可以据此拒绝提供司法协助，因而目前国际社会普遍肯定了这一制度。例如1954年订于海牙的《民事诉讼程序公约》第十一条就规定，如果被请求国认为在其境内执行嘱托危害其主权或安全时，可以拒绝执行嘱托。1965年订于海牙的《海牙送达条约》第十三条也规定：“如果送达请求书符合本公约的规定，则文书发往国只在其认为执行请求将损害其主权或安全时才可拒绝执行。”1970年订于海牙的《海牙取证条约》第十二条也规定，被请求国认为其主权或安全将会由此受到损害，才可以拒绝执行请求书。

我国国内法以及我国跟外国缔结的双边司法协助条约中也肯定了公共秩序制度。只是在具体措辞时，一般是把公共秩序表述为“主权和安全”或者“社会公共利益”或“公共秩序”或“法律的基本原则”等。例如我国《民事诉讼法》第二百七十六条第二款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”又如，《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第十九条也规定，如果被请求的行为有损于被请求的缔约一方的主权、安全或违反其法律制度的基本原则，则拒绝提供协助，只是在此种情况情形下披请求的缔约一方将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。其他如《中蒙司法协助条约》第九条、《中法司法协助协定3》第十一条、《中波司法协助协定》第十条、《中俄（罗斯）司法协助条约》第六条、《中西（班牙）司法协助条约》第五条等均作了类似规定。

最后应注意的是，尽管国际社会普遍肯定了公共秩序制度，但在实践中，应尽量不用或少用公共秩序制度以拒绝向外国提供司法协助。否则，将有违于开展司法协助的初衷，不利于国家之间友好合作的开展。

除了请求事项违反内国公共秩序，内国可拒绝提供司法协助外，有的双边或多边国际条约还规定了可以拒绝给予司法协助的其他缘由。例如1954年订于海牙的《民事诉讼程序公约》第十一条规定，如果文件的真实性未被证实或者在被请求国执行嘱托不属于司法机关权限时，可以拒绝执行嘱托。我国和比利时民事司法协助协定第七条也规定，除了违背公共秩序外，如果按照被请求国法律，该项请求不属于该协定所指主管机关的职权范围内，也可以拒绝提供司法协助。其他如我国和西班牙的司法协助条约第五条也作了同上述中比协定第七条同样的规定。

此外，在两国之间发生战争冲突期间，相互之间也不提供司法协助。另一个比较有争议的问题，是在被请求国的法律规定属于专属管辖的案件，是否可以据此拒绝提供司法协助的问题。通常理论界存在两种不同的观点。一种理论认为，专属管辖就意味着排除其他国家的管辖权，在此种情况下，对该国来讲，其他国家的管辖就属于无权管辖，因此，该国当然有权拒绝提供司法协助。另一种观点对此持否定态度。司法协助仅仅是一种程序上的协助，并不等于对于此有关的诉讼的认可，也不一定要承认该案的诉讼结果并予以执行，因此专属管辖不能成为拒绝提供司法协助的理由。本书作者认为第二种观点更为可取。并且，实践中，相关公约的签订也再次印证了专属管辖不能作为拒绝提供司法协助的理由这一观点为国际社会所认可。如《海牙送达公约》和《海牙取证条约》在拒绝提供司法协助的各种情况的列举中将专属管辖这一情况予以排除。(www.xing528.com)

【典型案例8-3】

张俭良等与谭伟雄等申请认可和执行澳门特别行政区法院民事判决案

（广东省珠海市中级人民法院〔2010〕珠中法民认字第1号）

本案系申请人请求认可和执行澳门特别行政区法院的刑事附带民事中有关民事损害赔偿的案件，属于《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称《安排》）相互认可和执行的范围。被申请人谭伟雄名下的房屋位于珠海市三灶区，因此本院依法有权受理四申请人的认可和执行上述澳门特别行政区判决的申请。澳门特别行政区初级法院作出的卷宗编号为CR2-08-0153-PCC判决已于2009年4月2日发生法律效力，申请人张俭良、张晓茵系被害人梁聘珠的丈夫和女儿；申请人梁孔能、黄焕有系被害人梁聘珠的父亲和母亲，依据我国继承法第十条的规定，上述四申请人均属于梁聘珠的法定继承人，本案不具有《安排》第十一条所规定的不予认可的情形，本院对澳门特别行政区初级法院判决中关于被申请人谭伟雄赔偿四申请人关于死亡赔偿金、精神损害赔偿金及利息判项的内容予以认可和执行，根据《安排》第一条第二款、第三条、第四条、第七条、第十条、第十一条、第十二条的规定，裁定认可和执行澳门特别行政区初级法院编号为CR2-08-0153-PCC判决中关于被申请人谭伟雄赔偿申请人死亡赔偿金、精神损害赔偿金及利息的民事损害赔偿判项。