民法的渊源及其存在形式

民法法律渊源，通常是指民法的存在形式。从司法和法官裁判角度理解法源，法源系指“一切得为裁判之大前提的规范的总称。”^[5]从根本上说，法源条款就是指示民事法官应当在何处寻找裁判依据。由于民法典当然是裁判依据，因此法源条款的实质意义在于指示法官，若法律无明文规定时，法官能够以何种补充性规则进行裁判。本文所讲的民法的渊源是指民法的表现形式，以下根据我国民法，结合法理，阐述我国民法的渊源。

（一）制定法

《民法总则》第十条规定：“处理民事，当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条明确规定，法律为民法的渊源。这里的法律应是指广义的制定法，包括以下规范性文件。

1.宪法中有关民法的规定

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事立法的根据，不是作为“民法表现形式”的渊源。宪法中有关基本权利的规定是否可以直接适用于民事法律关系，有不同的观点。有学者认为鉴于宪法高于法律，理论上宪法应该能够直接适用于私人之间事务。^[6]德国的通说认为德国《基本法》一般并不直接涉及私人之间的法律行为，只有《基本法》第九条第三款是例外。这一款明确规定，旨在限制或者排除建立以维护和促进劳动条件或者经济条件为宗旨的社团（主要是工会和雇主联合会）的约定，是无效的。^[7]德国学者创立了“基本权利对第三人的间接效力”理论，这一理论认为：宪法上规定的基本权利不具有私法上的直接效力，基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或者不确定性概念为桥梁，通过法官对概括条款的合宪解释，以宪法精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规范，从而使基本权利对民事法律关系发生间接效力。^[8]本书作者认为应当借鉴基本权利对第三人的间接效力说，将宪法的有关规定通过民法的基本原则或者其他概括性条款作为桥梁使基本权利对民事法律关系发生效力。这样既维护了宪法的最高效力，又有利于保持民法的稳定性和灵活性。

2.民事法律

这里说的民事法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事方面的规范性文件。如《民法总则》《物权法》《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等，其效力仅次于宪法。

有些法律从整体上看其性质属于行政法或者经济法，但是其中有关于民事方面的条款，也属于民法规范。例如《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）中关于土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房地产租赁等规定，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）中关于售出产品不合格的损害赔偿、诉讼时效的规定等。

3.民事法规

根据宪法规定，国务院有权制定行政法规、发布决定和命令。在我国，行政法规专指作为国家最高行政机关即国务院所制定的一种规范性文件。“行政法规”一词是从规范文件的制定机关的性质而得名的，其内容不限于行政性质的规范，也包括民事规范，其效力次于民事法律。

国务院所属各部（委）在各自权限内所发布的规范性文件，称为部门规章，其中有些属于民事方面的规定。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

4.地方性法规中的民事规范

省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规中，有些属于民事规范，这些规范不能与宪法、法律和行政法规相抵触。

5.特别行政区的民事规范(www.xing528.com)

根据一国两制的方针，1997年和1999年我国先后对香港、澳门恢复行使主权，设立香港特别行政区和澳门特别行政区。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港特别行政区基本法》）和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门特别行政区基本法》）的规定，港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民法规范。根据《香港特别行政区基本法》第十八条和《澳门特别行政区基本法》第十八条的规定，全国性法律除列于两个基本法附件三者外，不在该两个特别行政区实施，而这两个基本法的附件三中列举的法律，没有民事法律规范。

6.国家机关对民事法律规范的解释

根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释。在我国有些民事法律内容较为简要的情况下，最高人民法院的司法解释弥补了法律的不足，对实践中出现的新问题的处理起着积极作用。

7.国际条约中的民事法律规范

国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴。但是通过法定程序，国际条约可以具有与国内法同样的拘束力，因此也成为我国民法的渊源之一。《民法通则》第一百四十二条第二款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。例如，我国参加缔结的《联合国国际货物销售合同公约》，就是我国处理涉外买卖合同关系的一种民法渊源。

（二）习惯

依《民法总则》第十条的规定，习惯也可为民法的渊源。

适用习惯处理民事纠纷，须具备两个基本条件：一是该事项法律没有规定，即无法律可适用；二是可适用的习惯不违背公序良俗。这里的习惯既包括民间习惯，也包括商业习惯。商人间的交易惯例、村规民约，都为习惯。

（三）判例

我国是否应当实行判例法制度，学术界认识不同。有一种观点认为我国应当实行判例法制度，主要理由是判例法与成文法并重是近代立法发展的趋势，成文法不可能概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高审判效率灵活地适应新情况等优点；如果排斥判例法作为法律的渊源，审判人员的自由裁量权太大，不利于法律的统一。有的学者还认为最高人民法院的判例事实上是民法的渊源。主流观点认为我国不应当实行判例法制度，主要理由是判例法制度不适合中国现行政治制度；中国没有判例法历史传统；判例法制度对法官的培训要求很高；判例法制度不民主。同时，应当强化判例的作用。本书作者赞成后一种观点。

（四）法理

法理是指法的原理。作为民法渊源的法理，是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理，作为民法渊源的法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。《瑞士民法典》第一条第二款规定，如本法无相应规定时，法官应该依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。第三款规定，在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和裁决民事案件实际上起着重要作用。