合同的担保及保证责任的规定

合同的担保是指按照法律规定，双方当事人协商一致，按照一定的保障方式担保合同实现的法律措施。担保措施一般包括：保证、抵押、质押、留置、定金。

（一）保证

保证是指保证人为债务的履行做担保，保证人和债权人就债务不能履行时保证人按照约定履行债务的行为。

1.保证的方式

保证的方式分为一般保证和连带保证。

（1）一般保证

一般保证是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担责任。

一般保证人有先诉抗辩权。《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

下列情形之下，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（2）连带保证

连带保证中保证人与债务人承担连带责任，是指债务人在债务履行期届满不履行债务的，债权人既可以要求债务人，又可以要求保证人承担责任。

当事人对保证方式约定不明的，视为连带保证，承担保证责任。

【经典案例】

A公司欠B银行贷款5000万，C公司承担担保责任，但没有对保证方式作出约定。则C公司的保证方式是连带保证，不是一般保证。

2.保证责任

（1）保证责任的范围

《担保法》第二十一条第一款和二款规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

（2）债权债务转让对保证责任的影响

保证期间债权人依法转让债权的，保证债权同时转让，保证人在原保证合同担保范围内承担保证责任。但是保证人承诺只对债权人承担保证责任的除外。

【经典案例】

甲对乙享有100万元债权，丙是保证人。丙与甲约定仅对甲本人承担担保责任。后甲将债权转让与丁，通知了乙，但未通知丙。则甲丁的转让债权合同生效，丁代替甲成为新的债权人，从债权通知到达乙开始起，对乙发生债权转让的效力。但是没有征得保证人丙的同意，丙不再承担保证责任，因为丙承诺仅对甲承担保证责任。

保证期间债务人转让债务，应经过债权人及保证人同意，未经同意，保证人不承担担保责任。

（3）保证责任的免除

《担保法》第三十条规定，保证人不承担民事责任的情形如下：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（4）保证期间

保证期间是当事人约定的保证人承担保证责任的时间期限。有约定从约定，没有约定保证期间的，一般保证中，债权人自主债务履行期届满之日起6个月内向债务人提起诉讼或者仲裁，保证人承担保证责任。债权人自主债务履行期届满之日起6个月内没有向债务人提起诉讼或者仲裁，保证人免除保证责任。

连带保证的债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内，要求保证人承担保证责任。

（二）抵押

1.抵押财产

《担保法》第三十四条规定了抵押财产的范围，包括：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

《担保法》第三十七条规定了下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产。(www.xing528.com)

2.抵押权的设立

抵押合同自合同成立时生效。不动产抵押权自登记时设立，动产抵押权，自抵押合同生效时设立，但抵押权未经登记，不得对抗善意第三人.^[1]。

3.抵押的效力

抵押合同成立后抵押物被查封的，抵押效力追及查封物，及抵押权人可以行使抵押权。抵押物先被查封，后被抵押的，抵押权不得设立。

房屋先抵押后出租的，抵押人如果未书面告知承租人房屋已经抵押的事实，承租人可向抵押人请求损害赔偿；如果抵押人已经将该房屋已经被抵押的事实告知承租人，承租人自行承担损失。恶意规避抵押，更改租赁时间的行为无效。

【经典案例】

甲于2018年2月1日以一套房为乙设立抵押并登记。3月1日甲将房屋出租给丙，并告知丙房屋已经抵押的事实。房屋交付后，丙与甲修订了租赁合同，将起租日期修改为2018年1月1日。当乙要求实现抵押权时，可否要求丙搬离房屋？乙可以要求丙搬离房屋，因为甲丙修订房屋租赁合同日期的行为是恶意规避抵押的行为，该行为无效。房屋是先抵押后租赁的，乙可以要求丙搬离房屋。

4.抵押权的次序规则

《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款清偿顺序如下。

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

5.最高额抵押

最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。到期债务不能履行时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

【经典案例】

2018年1月1日甲公司和乙公司签订了最高额抵押协议，丙公司将厂房抵押给乙公司，担保甲公司所欠乙公司货款200万元，最高债权额是300万，并办理了最高额抵押登记。债权确定的期间是2018年1月1日到2019年1月1日。债权确定期间，甲公司又从乙公司多次进货，累计欠100万元。甲公司未还款。根据最高额抵押规定，抵押担保的债权额为300万元。

（三）质押

为担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或财产权利出质给债权人占有或交付，当履行期届满时，债权人有权就该动产优先受偿。

质权人的权利是占有质物并收取孳息。

（四）留置

债权人合法留置债务人的动产，当债务人不按照约定履行债务时，债权人有权依法扣留该财产，折价、变卖的价款优先受偿。合法指留置权的财产必须是动产，不能是不可留置的物；只能留置债务人的物，不能留置他人的物；待留置原因消失后，不得约定继续留置该动产。

【经典案例】

甲欠乙修车费，乙将甲的汽车留置，乙可以行使留置权。但甲另行支付了修车费，乙必须归还甲汽车。

留置必须基于同一法律关系而留置。

【经典案例】

甲将汽车出租给乙，乙将汽车送修理厂交给丙修理，丙能否以乙上次修车费未缴付为由留置该汽车？丙不享有留置权，因为所欠修车费不是本次修理汽车的费用，债权与汽车不是基于同一法律关系，不能留置。

（五）定金

合同当事人为了保证合同的顺利履行，预先交付对方一定数额的货币。

定金应当以书面形式约定。数额为当事人约定，但是不能超过主合同标的额的20%。

给付定金的一方不履行债务时，不得要求返还定金；收取定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。