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公私合作中应保留的法律事项

时间:2023-07-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:所保留的事项包括组织重要性和基本权法益重要性的事项。再者,国家通过私经济活动来实现特定的任务,一方面势必面临因竞争而导致国库亏损的风险,另一方面国家私经济行为在事实上抑制和削弱人民职业自由,导致相关不利后果,所以应有法律保留的适用。

 公私合作中应保留的法律事项

简·齐科夫(Jan Ziekow)指出,规划公私合作法制时尤其应该注意的宪法要求如下:其一,按照宪法,如果拟将私部门化的标的应该由国家机关以特定组织形式执行的,则该事项应以修宪的方式进行。其二,依《联邦德国基本法》第33条第4项的规定,经常性高权限任务的执行原则上须由与国家具有忠诚关系的公务员执行,即所谓功能保留。其三,依据法治国和民主国原则对法律保留原则要求,涉及基本权等所有重要事项,公私合作应有法律依据。例如委托私人行使公权力,以及利用私人来处理敏感资讯。其四,对于国家免于排他性自行执行的任务,可以透过调控措施担保公共任务的有序执行。[17]

法治国原则要求重要决定的作出、采行特定的组织形态,必须符合法律保留原则。所保留的事项包括组织重要性和基本权法益重要性的事项。除各种私营化类型之外,还包括整体履行过程、任务解除的决定、私营化后续法的规制。

法律保留的问题可分两个层次进行思考:民营化是否要有法律依据?法律该如何规范民营化?以上问题相互之间具有关联性,其思路的方向和重点是:其一,以民营化的标的为标准,公权力性质越浓厚的民营化(如法规制定权、行政处分权的授予),法律依据的需求越强;反之,属庶务性事务越浓厚(尤其单纯人力、物力的获取),法律依据的需求越弱。其二,以民营化类型及影响层面为标准,组织变革或大幅财产的转移(例如组织民营化)等民营化程度越深,法律依据的需求越强;反之,若仅涉及履行的方式(如行政助手),法律依据的需求越弱。以国家角色定位和人民基本权保障为标准,越是涉及民生重大事务,国家立法越有介入的必要,此时民营化的正当性越低;相反,越是国家立法不需要介入的事项,越是需要解除管制的事项,相应地,民营化的空间和正当性就越高。立法者可以主动指示特定的任务范围应进行何种程度的民营化,同时设定“备位性原则”(即后文的补充性原则),以此作为调控民营化过程的支点。[18](www.xing528.com)

就公私合作而言,哪些事项构成重要性保留,可从功能私化和与其相关的组织私化分别进行补充性的探讨:其一,功能私化[19]与受委托行使公权力、行政助手的差别在于,当行政“富有计划意图与一般抽象,进而系统地且长期依赖私人”时,或者“若得以涵盖各式类型任务”而全面确立功能私化措施,最终导致改变责任结构的行动(如空气检测不仅是个别事项的执行委托,而是改变国家环境任务履行的责任结构[20])时,则该事项属于法律保留的范围。功能私化中的委托经营,则等于国家以消费者身份给予受托人市场机会,为了维持市场自由平等竞争秩序,应将其纳入重要事项。[21]其二,组织私化的形式选择权。形式选择自由虽表明行政自主性的含义,但形式选择属于制度性法律保留的范畴,并非自由权。再者,国家通过私经济活动来实现特定的任务,一方面势必面临因竞争而导致国库亏损的风险,另一方面国家私经济行为在事实上抑制和削弱人民职业自由,导致相关不利后果,所以应有法律保留的适用。[22]

限制将财产权(如电力设施)转给外国公民控制的公司和实体是出于经济和安全的考虑。在起始阶段,这种限制简便易行,如规定采购人的公民身份。之后的阶段就有些麻烦了,但可以设置一些机制来达到目的。这些机制可以是以黄金股制度(golden shares)的形式给予公共部门否决潜在的交易,[23]如涉及英国航空行政部门的案件:委员会诉英国案[ Case C-98/01 Commission v.UK(2003)ECR I- 4641];也可以立法的形式界定私有公司转让股份时必须符合的条件,如以色列的证券公司法[ Security Corporations Law(Protection of Security Interests)Law 2005]。[24]

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