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对形式选择权限制的优化策略

时间:2023-07-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:介绍行为形式选择的时候,已经对三种情况下如何遵守法定的限制作了阐释。在此,针对组织形式选择权的限制进行介绍。即立法机关通过制定规范对行政机关进行控制。必须提及的是,陈爱娥教授特地指出组织形式的选择,尤其是私法形式的行政组织,不能完全泯没国家与社会间的界限。

对形式选择权限制的优化策略

行政主体大量运用私法形式,将会产生所谓“公法遁入私法”的危险。原则上有两种防范措施:一是事前即阻隔行政进入私法的途径,强制要求行政必须完全依据公法在公法的领域内做出行为;二是容许行政转入私法领域内从事行政活动,赋予其裁量权,但课以其行政义务,除了遵守私法规范外,仍应遵守公法的基本原则。[214]此时的私法即所谓行政私法。

介绍行为形式选择的时候,已经对三种情况下如何遵守法定的限制作了阐释。在此,针对组织形式选择权的限制进行介绍。(www.xing528.com)

针对学者们提出的自由选择权的危险,对有组织权者的组织形式选择自由有必要进行以下五种限制:一是如果宪法已规定组织形态,不可抵触该宪法规定;二是基于法律优越原则,如法律对特定组织形式作出规定时,行政主体不得与之相悖;三是主导国家大政方针的任务不得移转给私权利主体;四是不能因行政组织私法化的结果,而完全泯没国家与社会间的界限;五是必须确保民主性控制的要求。[215]同时,为确保组织形式民主正当性,可运用的手段有:其一,制度上的控制。常常可以通过层级化的对机关的组成、内部秩序、事务财务的机关监督(也称职务监督,Dienstaufsicht),对其行为是否适当、合乎行政目的的合理性监督(也称专业监督,Fachaufsicht)和有无违法的合法性监督(Rechtsaufsicht)进行。其二,规范上的控制。即立法机关通过制定规范对行政机关进行控制。法律明定行政任务的目标和执行方式,并对符合不同要件的各类生活明确其法律效果。当然,这需要独立的司法进行配合,以落实法规范的内容。其三,财务上的控制。指必须运用财政手段来影响行政行为,如通过预决算的控制。〔1〕行政任务委托民间时,根据前述确保民主性的手段,依据法律规定或双方签订的契约,设计出具体的控制与监督机制以确保民主性控制的要求。因此,选择组织形态时主要考量的两大因素是:任务的适应性和民主性控制的确保。必须提及的是,陈爱娥教授特地指出组织形式的选择,尤其是私法形式的行政组织,不能完全泯没国家与社会间的界限。〔2〕

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