案例三:德江县金道城市客运出租汽车有限公司(简称金道公司)和德江县久通出租汽车有限公司(简称久通公司)诉德江县城市公共客运交通管理局废标案。[45]
2012年,德江县政府决定启用2007年剩余的50 辆出租汽车经营权有偿出让,并于2012年5月17日发布《德江县新增出租车经营权有偿出让招标公告》。招标单位为被告德江县客管局,贵州博誉拍卖有限公司为招标代理机构。2012年6月15日,专家现场评标确定久通公司为第一中标候选人,金道公司为第二中标候选人。被告德江县客管局以久通公司提供的场地租赁证明作假、金道公司递交标书时超时为由,发布德客管(2012)18 号文件,废止了本次招标结果。为此,原告请求法院撤销该具体行政行为。
法院经过审理认为,无法证明金道公司超时的行为。根据久通公司弄虚作假的行为只能认定其中标无效,不能以此波及整个招标结果的无效。最终德江县法院撤销了18号文件。因原告没有提出是否替补签约,故法院没有提及金道公司作为替补次优申请人签约,还是重新招标的问题。
案例四:江苏紫光吉地达环境科技有限公司(下称紫光吉地达公司)诉重庆市发展和改革委员会和重庆松藻电力有限公司(下称松藻公司)重新招标案。[46]
重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰燃煤机组,是国家发展和改革委员会以发改能源(2013)2609 号文批复同意的扩建项目。重庆松藻公司为项目的招标人,重庆厚德能源工程技术咨询有限公司(下称厚德公司)为项目的招标代理机构。招标公告发布后,杭州天明环保工程有限公司(下称天明公司)、浙江菲达环保科技股份有限公司(下称菲达公司)、紫光吉地达公司等8家单位报名参加投标。2013年11月7日,松藻公司及厚德公司在网上发布中标公告,第一中标候选人天明公司,第二为菲达公司,第三为紫光吉地达公司。当天,紫光吉地达公司向厚德公司投诉举报:“一、天明公司没有环保工程设计乙级资质。二、杭州工商局在线最新查询该企业已连续三年(2010、2011、2012)没有参加工商年检。此两点说明该企业不符合本次招标的资质要求。更不可能成为中标人。另外菲达公司为本次参标的标王(9726万),比均价高出近一千三百万元,估计统计分数有误,评分结果显失公平。为此向贵司投诉举报,以求公正核查。”此后,紫光吉地达公司又连续三次举报,不仅对第一中标候选人提出了投诉,也对第二中标候选人提出了投诉。11月13日,天明公司向松藻公司发函明确放弃第一中标候选人的资格。2013年11 月21日,原评标委员会对本次评标进行了复核评审,结果为“本评委会建议重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰燃煤机组第一批辅机设备静电除尘器重新招标”。为此,紫光吉地达公司向重庆市发改委提出投诉申请,发改委认为招标人的决定符合《招标投标法实施条例》相关规定。紫光吉地达公司不服该回复,起诉请求撤销。一审判决驳回诉讼请求后,紫光吉地达公司继续上诉。
本案涉及法规范如何选择适用的问题,所及的四部规范性两类文件如下。(www.xing528.com)
第一类是优先重新招标、选择依次替补或重新招标。《工程建设项目货物招标投标办法》第48条关于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标人可以重新招标”。《招标投标法实施条例》(2012年2月1日起施行)第55条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。”可见,替补中标签约是优先考虑的选项,其次才是重新招标。案例三亦同。
第二类是优先替补。《重庆市招标投标条例》第37条第2款:“招标人应当确定排名第一的候选人为中标人。排名第一的候选人放弃中标,或因不可抗力不能履行合同,或未依据招标文件在规定期限内提交履约保证金的,招标人应当确定排名第二的候选人为中标人。排名第二的候选人因前述原因不能签订合同的,招标人应当确定排名第三的候选人为中标人。排名前三名的中标候选人均不能签订合同的,应当重新招标。”松藻公司公布的招标文件第二部分“招标人须知”第6.3.3条规定:“若第一中标候选人因故放弃中标,或者未能在招标文件规定的期限内提交履约保证金的,或第一中标候选人被取消中标资格的,招标人可以确定第二中标候选人替补为第一中标候选人,依次类推。或按《招标投标法实施条例》第55条规定重新招标。”
一审法院认为:“因《重庆市招标投标条例》于2008年9 月26日公布,自2009年1月1日起实施,而《招标投标法实施条例》于2011年11月30日公布,自2012年2月1日起施行,同时,《工程建设项目货物招标投标办法》于2013年经国家发展改革委等九部委令第23号修改,结合本案实际,本案应优先适用《招标投标法实施条例》和《工程建设项目货物招标投标办法》。”
二审法院只是简单回应:“上诉人紫光吉地达公司称被上诉人重庆市发改委作出的回复无法律依据的上诉理由不能成立,本院不予支持。”
《重庆市招标投标条例》是2008年9月26日重庆市人大常委会通过的地方法规。《招标投标法实施条例》是2011年国务院通过的行政法规,《工程建设项目货物招标投标办法》是国家发展改革委、建设部、交通部、铁道部、水利部、信息产业部、民航总局于2005年发布的部门规章。《立法法》(2000年)第64条第2款规定:“在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”《重庆市招标投标条例》虽然出台在前,仅以上内容而论,与《招标投标法实施条例》并不抵触,松藻公司受托作为招标人应当遵守。“招标人须知”第6.3.3条也相当程度地体现了地方性法规必须遵守的意思。重庆市发改委和两级法院回避紫光吉地达公司的诉求,坚持认为重新招标合法。除了法理上有违法的嫌疑外,在实践中,请问确定中标候选人顺位名单有何意义?重新招标又将增加多少人力财力等成本?[47]
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