我国《宪法》第37条共分3款。第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”其中“禁止非法搜查公民的身体”应当从全文来理解，而不能局限于字面表达。笔者认为，第一，《宪法》第37条主要关注的是公民自由的保护，禁止非法逮捕、非法搜查行为，而没有限制合法逮捕、合法搜查；第二，在所有的搜查对象中，单列出“禁止非法搜查公民的身体”，是因为人身搜查具有更明显侵犯公民人身自由的可能。不是禁止执法机关进行人身搜查，而是禁止非法人身搜查，包括执法主体非法搜查以及非执法主体实施人身搜查。这一理解，实际符合现代国家的主要立法精神。如，1789年法国《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指定的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”1949年《西德基本法》第2条规定：“人身自由不容侵犯，这些权利只有根据法律才能进行干预。”1963年《意大利宪法》第13条规定：“人身自由不得侵犯。不得以任何形式进行拘禁、检查或人身搜查，亦不得对人身自由加以任何限制，但持有司法当局逮捕令和在法定场合根据法定程序进行者不在此限。”1948年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”
我国现行《刑事诉讼法》第138条内容直接来自于1979年《刑事诉讼法》第81条的规定原文。1979年《刑事诉讼法》第81条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”条文表述中存在的问题主要包括：第一，用搜查证来限制非法搜查，实际只能限制“非法主体实施搜查”这一种情况，而无法限制执法主体非法搜查问题；第二，在该条前后均无具体规定搜查证取得程序；第三，没有规定具体的人身搜查程序，执法主体在取得搜查证后搜查实施的范围、搜查实施程序不清楚，执法搜查风险没有规定；第四，只规定附带搜查，没有规定无证搜查；第五，没有规定对搜查程序的司法审查程序。(www.xing528.com)
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