行政法学研究视野和方法的变革

行政效能在成文法规范中屡有表达，而在行政过程中，基于不可回避的效能考量已有诸多行政法实践，但是行政法学过去忽视对于行政效能的研究，这究竟为何呢？

在我国，行政效能原则被主流学说排斥的一个根本原因在于《行政诉讼法》制定前后行政法学强烈的学科独立意识，[60]行政效能被视为行政学的价值，而不是行政法的价值。这种做法出现于更早时期的大陆法系传统行政法，德国行政法学的独立便建立在行政学和行政法学的分野基础上，这种学科划分造成的思维观念和方法论根深蒂固，并深刻影响了法国、日本等其他国家。但随着公共行政的发展，传统行政法学的合法性关怀也出现了难以解决的问题，这个时候，行政法的研究视野以及研究方法逐步发生了变化，不管是境外还是境内，开始协调和整合各种研究方法，行政法的研究视野和方法逐步指向公共行政的有效性。

1.境外。面对现代行政类型的拓展，行政法的研究视野与范式也发生了变化，从境外考察，代表性的研究范式有三种。

第一种范式是“保护人民权利的行政法总论”与“有效实现行政任务的行政法各论”之结合。该范式的倡导者是德国著名行政法学者施密特·阿斯曼教授。在历史上，德国行政法学的独立建立在行政学和行政法学的分野基础上。前者的目的是追求行政的正确性和效率性，讲求行政效率及行政方法以求行政目的的实现，故对行政的要求是“合目的性”；后者是以法学的方式，研究行政权的运作，以使其面朝“合法性”方向。由此，“行政法及行政学不仅是分道扬镳，且在法学界分量是前重后轻”。[61]而奥托·迈耶的目标就在于克服警察国家的弊端和建立法治国家。[62]为此，奥托·迈耶将“依法律行政”注入行政法，强调行政的合法律性以及司法对行政合法性的审查及控制；奥托·迈耶选定行政行为作为基础概念，关注行政行为的形式化，希望借由法的形式理性限制国家权力，同时也形成了以行政行为为核心的“行政法法释义学”，使行政法发展为“行为方式—权利救济”的固定模式。[63]奥托·迈耶构造行政法概念及其体系的时候对于形式要素的强调，符合公民社会的法治国观念，但也使得行政法成为不带实践内容的法律陈述，而余下的任务则是进行抽象化和教义化。[64]

然而，这也造成“行政法被双重截肢。一方面，它和行政实践以及它的前生警察学（旧的）和行政学说（新的）之间的联系被切断；另一方面，为了新专业的‘独立性’，与行政法的政治原生领域之间的关系被割断”。[65]进入20世纪中后期，面对公共行政变迁的新现象，德国学者沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔在其编写的行政法教材中明确，行政法学应当积极回应行政实践的反馈，“将行政法转化为行政实践是法学研究的目的和任务，所以要从实践需要和行政效果的角度对行政法进行超正义的实用主义的研究”。提倡进行跨学科的研究，“行政法的制度和理论不可能停留在象牙塔中，应当广泛吸收其他学科的形式、方法和知识来解决行政法的问题”。“毫无疑问，只有应用行政学的方法和知识才能为行政法的问题提供面向未来的解决办法，实现公共行政的现代化。行政学应当成为行政法的基础科学。”[66]

阿斯曼认为，所有法律均以其有效性为目标，法学不能满足于对个别法律规定及法律制度作诠释性整理，还必须使法律能够践行其秩序任务。在方法论上，要有意识地处理行政法的有效性问题，行政的法律工作并非仅限于个案之决定，还包括形成之任务、缔结契约、行政计划等，有许多不同的面向，因此，行政法学方法论必须同时兼具“适用（法令）导向的解释”及“制定法令导向的决定”之学术，与传统的方法论相互衔接。再有，行政法若要有效执行其在社会、国家与经济上之调控任务，则行政法学必须有其他学科之认知。[67]阿斯曼教授提出了行政法学应当具有的两个研究路径：“一是保护人民权利，这是法治国与民主宪政的要求；二是有效执行行政任务，这主要体现在行政法各论如警察法、环境法、社会法与经济法中。传统行政法之所以受到批评，是由于它未能关注到行政任务，或将行政任务限缩在自由法治国危险预防的范围内。行政法各论的法律素材，呈现出行政由执行法律转变成一个强大的形成社会性质的行政。”[68]

第二种范式是以政府管制的理论探索行政法过程中的真实问题。美国奉行法律实用主义，与德日等国恪守严格的法律形式主义有很大不同，行政法学中实证取向研究大行其道。行政法学者认为仅仅依靠行政程序和司法审查来控制权力滥用是远远不够的，这两种手段只是在行政外部徘徊，只有深入政府管制的过程，对它运行的效果进行经济学和社会学的分析，才能回答什么样的政策和行政是良好的。因此，政府管制理论致力于揭示传统行政法学偏废的一隅，广泛地借鉴政治学、经济学、社会学等多学科知识，探索政治与政策的形成过程，以此达成行政法学的任务：不仅仅实现权利保障的功能，更为重要的是，促使政府有效地进行公共管制以实现公共福祉。

政府管制理论，深入到政府管制行为的整个过程中，对政府管制的许多领域进行了分析，包括环境标准、产品安全风险、核能、社会安全与福利等等。政府管制分析遵循这样的逻辑，首先要回答政府管制的正当性，其次要回答，运用何种管制方法将产生更好的结果。这涉及对管制方法的实际选择。最后的问题是，政府是否选择了最为有效的行政活动形式，这涉及最后的评价。对这些问题的探索与思考暗含了程序问题与实体问题的结合。

美国法学界，专长于风险与能源规制的布雷耶大法官、精通电力和天然气市场规制的皮尔斯教授、以职业安全和卫生规制见长的夏皮罗教授等人，以政府管制的基本理论和分析框架，探索各行业领域治理的有效性和最佳性，是精研政府管制理论的一批代表性学者。(www.xing528.com)

第三种范式以日本的大桥洋一教授为代表，主张采用以法政策学为核心的多学科理论和方法推动行政法学的结构性变革。大桥洋一教授在《行政法学的结构性变革》一书中，认为“行政法学‘闭关锁国’，舍去了政治学视角、社会学分析、文化洞察等，偏重于纯粹法学上的考察，关注不到真实的行政法问题，忽视合目的性等标准，成为其自身发展的桎梏。基于此，提出整合行政学和立法学以重构行政法学，引进法政策学等跨学科的分析工具全面分析行政实务问题”。[69]

总之，以上研究范式，表现出对行政任务、合目的性和效率、制度设计、行政与行政法学的融合以及法学以外其他学科知识的关注，这说明，行政法学的研究视野转向公共行政的有效性，注重行政任务和目标的实现，折射出关注行政效能的视点。

2.境内。公共行政与行政法整合的背景下，新行政法与治理兴起，我国许多学者开始注意到传统行政法“忽视行政任务和政策目标的结构性缺失，并希望通过法解释学、社会学、政策学（行政政策学和立法政策学）等方法的结合，建构一个应该兼容法解释功能与承担政策目的的制度设计功能的中国行政法学理论体系”。[70]正是对管制、顾客导向、员工授权、服务外包为特征的政府再造的青睐，带有政策和效益考量的各种新行政法比如政府规制理论、面向社会科学的行政法学、行政政策学、功能视角中的行政法、行政过程论、转型行政法学等开始涌现。[71]

“新行政法”的概念化，主要就是缘于公共行政的变迁及相应法规范的发展，但是，“新行政法”究竟“新”在何处？学者们各有见解。[72]沈岿教授认为，综观既有新行政法的研究，学者的观点各异，但大体上可分为两种进路，可以概括为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为传统行政法正在面临巨大挑战，但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求变革，新行政法不是革命是改良；后者则强调传统行政法结构很难适应新公共行政的需求和变化，新行政法的发展需要实现结构层面上的转换。但不管是哪种进路，都潜藏着两个隐约可见的角色：监控者和管理者。[73]前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨，以法官适法对行政进行形式合法性判断为导向，以法教义学为基本方法。而后者则关切公共行政所面对的管理任务，以行政目标的实现为导向，重点以政策形成、规则制定、制度设计为导向，以法政策学/社科法学为基本方法，这种导向的行政法是对传统合法性考量的检视，它的核心宗旨就是行政目标和任务的高效实现。[74]这种观点其实是在对法律与公共行政整合的背景下，对于行政法单一限度的控权功能的深刻反思。

新行政法的研究者们，更加关注贴近真实世界的行政过程，他们的担忧在于，行政法研究者若仅以控权为视角，以司法为中心，进行行政的病理性事后矫治，无视行政所面对的问题，无视行政法律的局限性，无视行政的问题解决方案和制度设计，无视行政任务的有效达成，那么，行政法研究者必定会在“更好行政”的议题上失语。[75]“管理者”导向的行政法以行政任务和目标的高效实现为目标，探索良好行政的制度设计、将行政效能的提升作为主要诉求与根本价值。在这样一种视阈下，行政法的关注点从下游向中游和上游延伸：向中游延伸意味着关注行政决定的作出过程，加强行政程序法制；向上游延伸意味着关注行政立法和行政决策的正当性，并以追求行政民主与行政理性为要务。

总之，新行政法的兴起，不管是何种研究进路，行政法如何促进行政任务的高效实现都是隐藏在其中的主题。在新行政法研究的视野中，监控者与管理者的角色并存，前者以确定行政活动边界、保障相对人权利为指向，而后者以探索良好行政、提高行政效能为基本指向，这两种考量基点将构成行政法总论改革的完整架构。

从以上梳理可以看出，行政效能原则尚未得到行政法学者普遍关注的现象，与传统行政法学方法论根深蒂固的影响有很大关系，不过，“行政法学方法论的重新定位，为行政效能原则的正名提供了又一理由”。[76]

此外，还需要回应的是，反对将行政效能作为行政法基本原则的学者们认为，行政效能（效率）反映的主要是一种工具性价值，而非直接体现法的伦理性价值的要求。其实，在我国行政法学30余年发展历程中，存在过多的价值理性的倾斜，而忽视技术与工具理性的制度建构，作为一门实践性的社会科学，其实离不开以工具理性为特征的工具性原则的建构。[77]在现代国家，国际经济社会文化领域中的竞争异常激烈，行政效能是决定国家国际竞争成败的一个重要因素，同时行政效能对于私人经济社会权利的保护同样意义深远。[78]因此，应承认行政效能的法律原则地位。至此，又产生更深的疑惑：行政效能毕竟属于一种工具性价值与工具性原则，“在中国目前的行政法释义学刚有起色之时，强调作为工具的弹性行政法治，是否会诋毁前辈学者呵护的规则至上理念”？[79]毕竟，现代行政法的核心使命，仍然主要是为行政提供一种合法性的评价，行政法学如何在包容不同学科视角的同时能够维持其作为规范学科的立场品性等问题都还需要行政法学界进一步思考。不管如何，即便不破坏传统行政法的基本结构，我们也仍然可以延伸行政法的研究视野，面向行政过程现实、面向行政任务的高效实现，探索有助于行政任务有效达成的组织架构、活动方式及程序机制。