后果承担的客观证明责任

大量纠纷的解决是无法按照上述假定的攻防转换的诉讼程序性思维完成。当原、被告的证据均不能达到法官内心确信的标准，案件事实进入扑朔迷离的状态时，法官需运用法律适用的辅助性操作规范，加重一方当事人的举证责任，用预先设定的法律风险分担法则来解决争议。也就是说，当法官无法通过证据来判别事实真伪时，举证责任进入第二个层级，即“后果承担”阶段——客观证明责任承担。

案例5-4　借款事实证明责任的分配^[19]

陈某起诉谢某要求被告偿还欠款10000美元。原告出具一份欠条，内容为：“今本人欠陈某美金壹万元整（$10000），一星期内支付。此据。立据人：谢某。1992.6.24.晚8∶30。”原告称因被告要出国留学所以借钱给被告。被告辩称根本没有借款之事，写欠条当晚其在单位值夜班，原告前去陪同，双方打扑克，被告一直输，应原告要求写下欠条，写完随手扔掉，根本没当回事。未曾想原告拾起欠条，双方分手后遂起诉被告要求还款。原告根本没有能力出借10000美元，原告尚欠他人款项未还，欠廖某5000元，欠李某7000元；原告经营的服装厂因经营不善已倒闭；原告甚至以经济困难为由向法院申请缓交案件受理费1910元。被告单位证明，被告为人正派、诚实，从未听说被告要出国留学。一审法院认为，原告未能举证证明10000美元的来源情况，认定原告不具备出借10000美元的能力，驳回原告诉求。原告上诉。二审法院维持原判。

诉讼中待证事实可以分为直接事实、间接事实以及辅助事实。直接事实是与法条构成要件相对应的事实，是判断权利发生、变更或者消灭之法律效果的直接、必要事实。间接事实是借助经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实是用于明确证据能力或证据力的事实。^[20]基于法官的裁判义务与证明责任之间的联系，真伪不明的对象只能是直接事实。^[21]上述［案例5-4］涉及的事实包括但不限于：（1）原、被告之间借贷关系是否存在；（2）原告与他人之间有借款关系；（3）原告经营的工厂倒闭；（4）被告品行良好；（5）被告是否打算出国留学……其中，只有事实（1）是直接事实，余者皆为间接事实，串并分析间接事实，旨在证明原告无能力出借10000美元，推翻原、被告之间存在借贷关系的主张。原告出具借据证明借贷关系的存在，被告抗辩认为借贷关系不存在，原、被告之间借贷关系是否存在真伪不明，法官要求原告进一步举证证明出借款的来源，原告无法证明，承担了败诉的结果。(www.xing528.com)

由此可见，客观证明责任的承担是一个层进式的过程，当原告、被告都认为已完成举证责任之后，法官将对原、被告的证据进行判断。法官的评判可能出现三种情况：一是法官单独根据当事人的证据，做出事实判断；二是法官结合当事人的证据及法官调查取证做出事实判断；三是法官无法根据诉讼现有证据做出事实判断。^[22]在前两种情形下，原、被告的证明责任是主观证明责任，法官在做出事实认定时，应分配由谁来承担举证不力的后果。而在第三种情况出现时，法官无法达到“内心确信”，但又不能拒绝裁判，只能依职权对举证责任进行分配。民事诉讼举证责任的分配是法官认定讼争事实的需要，最终归结为当事人对客观证明责任的承担。关于举证责任的分配，学者李浩提出了四种分配举证责任的途径：一是按民商实体法的具体规定分配；二是按最高法院的司法解释分配；三是通过当事人的诉讼证据契约进行分配；四是由法官分配举证责任。这四种分配途径是按位阶高下来安排的，只有前位缺失，后一顺位方可递补。^[23]［案例5-1］中，二审法官认为，在双方皆确认借款合同出具当日并未实际履行交款义务，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自贷款人提供借款方才生效。虽然肖某提供了次日的取款凭证，但不能证明该款已交付给熊某。同时，熊某与肖某对测谎鉴定的不同态度影响了法官的判断，法官最终将钱款是否交付的举证责任分配给肖某，肖某不能证明钱款的交付过程，承担了败诉后果。

民间借贷的证明责任，对只有借据、当事人主张是现金交付的小金额案件，^[24]债务人对借据真实性无异议的，一般认定债权人完成举证责任。如果债务人主张借据非其所写，一般可通过笔迹鉴定认定借据的真伪。如果借款金额较大，法官应根据具体案情分配举证责任，证明钱款交付事实。若债务人主张借据系受胁迫所写，案件审理的难度势必加大，法官对借贷关系是否成立的内心确信的建立，当十分谨慎。轰动司法界的李兆兴诉张坤石等一案，主审法官莫兆军鉴于被告方无证据证明其受胁迫而写借据，判决被告方败诉，本无可厚非，但其中两被告到法院门口喝农药自杀，致使主审法官以玩忽职守被起诉，虽最终被判无罪，但还是离开了法官岗位。^[25]法官办案所承担的责任与风险可见一斑。

还应注意的是，证明责任的分配与举证责任的转移时常被混淆。^[26]如前所述，举证责任的分配是由法官根据法律预先规定，或无定式依据时由法官将待证事实的举证责任分配给当事人。而证明责任的转移则是在诉讼中，双方当事人在提供证据证明自己的事实主张、提出反证反驳对方的事实主张过程中，主观证明责任在双方当事人之间的转移。在诉讼中，有时负有证明责任的当事人提供尚未足以达到胜诉结果的证据，而对方当事人亦未能提供足以反驳的证据，那么前者所承担的证据负担解除。此刻，或许双方当事人均未意识到这种效果的存在，但客观上产生证据负担转移由对方承受的结果。^[27]由此可见，证明责任的转移是双方当事人为了确定或妨碍法官临时心证，交替进行举证的过程。例如，赵某出具借据诉张某欠款2万元。张某在庭审中称借款是事实，但已还款。赵某起诉时仅有借据，未能提供支付凭证，若张某否认借款事实，则法官需分配举证责任来解决争议。但张某对借款事实予以认可，反驳的理由是款项已归还。此时，赵某的举证负担解除，而应由张某就已还款的事实举证。