保证关系设立的书面形式及保证期间的明确规定

保证关系的设立应当采取书面形式。在民间借贷关系中设立保证，可以在借条中加设保证人，可以在借款合同中加保证条款，也可以专门订立保证合同。

案例6-4　在他人借条上签字被认定为保证人^[22]

借款人郑某曾经是一名亿万富豪，通过同学黄某认识陈某后遂请陈某介绍借款。经陈某向其介绍放贷人林某。初次见面后，林先生就答应借款给郑某，借款金额150万元，每月利息10万元，月初付息。

2011年6月7日，郑某向林某出具一份借条。陈某和黄某就在空白位置签上了自己的名字。借款后不久，郑某因卷入一起汇票诈骗案被警方带走，留下了一大堆的债务。

林某起诉郑某还款，同时将陈某与黄某一并告上法院。林某认为，陈某和黄某都在借条上签了名，他们是“担保人”，对这笔150万元的借款承担“连带偿还责任”。

黄某和陈某都辩解说，他们根本不是“担保人”，只是一个牵线搭桥的热心人，只是起到见证人的作用。

厦门市湖里区法院一审判决认定，虽然黄某和陈女士在借条上签字捺印，因借条中并未载明二人是担保人，因此，不能要求他们承担连带清偿责任。(www.xing528.com)

林某不服一审判决上诉后，二审厦门市中级人民法院作出认定，判定黄某和陈某是“担保人”。二审法院认为，这份借条中，并不存在有关“见证人”的约定，陈某与黄某的签名落款于另一担保单位某贸易公司的下方，应认定为“保证人”而不是“见证人”。因此陈某、黄某与贸易公司应一起承担连带偿还责任。

本案一、二审法院作出了截然不同的认定。那么，在他人的借条上签名，究竟是何意图？是保证人抑或是见证人？保证人、见证人的法律意义是完全不同的。所谓见证人仅是在场看见双方实施借款行为的证人，起着证明借贷关系的作用。见证人可以在借据或合同上签字，但一般均冠以“见证人”字样。保证则是《担保法》明文规定的一种担保方式，保证人是指在保证法律关系中，为债务人履行债务提供担保的自然人、法人或其他组织。陈某与黄某作为一个完全民事行为能力人和具有一定社会知识的人，应当知道保证人与见证人签名在法律上所承担的不同责任。换言之，如果当时陈某与黄某签字的本意是“见证”而非“保证”，则必定要在签名前注明“见证人”或“在场人”字样，但其签名前并无任何标注，应首先推定其身份为“保证人”，本案中陈某与黄某无法举证证实其系现场见证人，则应认定为保证人，依法承担保证责任。

现实生活中，民间借贷极为普遍，借款常常在熟人之间进行，通常靠人与人之间的信任来维系，借据的书写有时并不规范，借款人、保证人、见证人的身份往往比较模糊。一旦借款一方经济恶化，或者不诚信，不按时还款，就会引发借贷纠纷。因此，在签订借款合同时务必弄懂相关名词的含义，以免因无知损害自身的合法权益。为避免不必要的讼争，应尽量避免在借据上署名或捺印。如为他人借款提供见证，应在紧靠自己的签名前方标明“见证人”或“在场人”的身份，以规避风险。

如确需提供担保，应在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，明确约定自己的保证责任为一般保证。否则在保证责任约定不明时，即为连带担保时，保证人应当对全部债务承担责任，在借款人信用不良或不能按约还款时，担保人就须承担连带还款义务，蒙受不必要的经济损失了。^[23]

关于保证合同，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”依此规定，保证应当以书面形式为之。保证合同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。另外，《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”

根据《担保法》第15条规定，保证合同应当包括以下内容：1.被保证的主债权种类、数额。例如，在借款合同中，借款的性质、用途、金额、还本付息情况等应当明确；买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的条款等。自然债务是否得为保证的对象，应分两种情形而定：其一，保证成立后主债务变为自然债务的，例如主债务因时效完成而变为自然债务时，保证虽不因之而当然失效，但保证人得主张主债务人的时效完成的抗辩，即使债务人抛弃该抗辩权，保证人也有权主张；其二，对已经时效完成的自然债务进行保证，其保证仍为有效，于此场合不得主张主债务已经时效完成的抗辩。被担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。《担保法》第14条规定：“保证人与债权人……也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”这就是所谓“最高额保证”。2.债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一，也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它体现方式有两种：一种是期日，另一种是期间。3.保证的方式。保证方式包括一般保证和连带责任保证。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。根据我国《担保法》第19条的规定，当事人未约定具体保证方式时，按连带责任保证论。4.保证担保的范围。当事人可以在保证合同中约定保证所担保的范围。倘若当事人没有约定，根据《担保法》第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但在借款合同中，利息与违约金合而为一，故只能算一项。5.保证期间。保证期间是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。保证期间为保证责任的存续期间，关系到保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据。若保证合同明确规定，可充分体现当事人的意思。