法律规范公众认同动摇的原因及优化方案

公众对嫖宿幼女罪产生质疑的思路是：“习水案”的嫖宿者实在是“丧尽天良”，因此必须予以重罚，但嫖宿幼女罪最高刑只有15年有期徒刑，无法达到这一目的。于是公众将视线转向了奸淫幼女型强奸罪，期望以强奸罪从重处罚，“顶格处理”加害人。无疑，公众认为罪与刑之间的对应关系违背了基本的公平观念，而公平观念正是建构刑法认同的基础。刑法“倘若不培育这种起码的刑法公正观念，就切断了刑法认同的最朴素来源”[7]。在“习水案”中，罪与刑的不公正关系并非《刑法》第360条第2款所致，多方面的原因导致该规范成了司法整体效果的替罪羊和公众情绪的发泄对象。[8]

首先，“习水案”引发了当地多起嫖宿幼女案的集体曝光；而几乎同一时期，浙江丽水也出现了多起幼女遭受性侵犯的犯罪，其他地方的同类案件也先后出现。但由于各种原因，并非所有犯罪行为都能进入刑事司法程序并最终被判处应得的刑罚。尚未查明的喜欢“学生妹”的包工头们以及手头上还有“学生妹”的色情行业的老板们，点燃了公众的怒火。公众将愤慨的情绪宣泄在被抓获的几名犯罪嫌疑人身上，认为这些人非判极刑不可。可见，公众重罚的呼吁并非基于特定犯罪行为人的犯罪情节，而是基于威慑效果的需要。由于“一般预防的效果=刑罚的必然性×刑罚的严厉程度×刑罚的可感知程度”，因而刑罚必然性程度越低，对于重刑化的要求也就越强烈。但根据当今的责任主义原理，决不能将其他人应当承担的责任归于已经被抓获的同类型犯罪嫌疑人。因此，寄望于以特定犯罪人刑罚的加重实现一般预防，无疑会鼓励严刑峻法，有违人道主义；另外，若真对嫖宿幼女罪作“顶格处理”，还有什么刑罚能够阻止更恶劣的强奸罪（如用极其恶劣的手段暴力强奸幼女）？要提升一般预防的效果，恢复公众对法律规范的信仰，只能从保证刑罚的必然性与刑罚的可感知程度着手。

其次，由于本案强迫、引诱卖淫行为的实施者刘某及其男友都未达刑事责任年龄，因而无法对其追究刑事责任；且最初的证据没能证实被告人袁某成立强迫卖淫罪的间接正犯。因此，已经被追诉的嫖宿者还得承担强迫幼女卖淫者应当承受的道义谴责。但从程序正义的角度分析，没有通过证据呈现的事实，在法律上就是不存在的事实。因此，对于这一指责，也难以通过刑法规范加以解决。但公众的愤慨情绪依然针对通过证据呈现出来的嫖宿者的犯罪事实，由此追溯至嫖宿幼女罪的刑法规定，将愤慨情绪扩及刑法规范。

再次，公众感到法律规范对幼女权利保护程度不够，因此本能地想到了加重嫖宿者的刑罚。这是对幼女权利保护状况的整体担忧，但这种担忧并非来源于对《刑法》第360条第2款的解析，而是来源于对现实生活的观察。公众认为对幼女进行性侵犯案件时有发生与嫖宿幼女罪的规定有着直接的关联，从而对该规范产生质疑。公众对法律规范的认同，并非着眼于具体的规范如何理解，也非着眼于具体案件如何判处，而是着眼于整体的刑罚判处情况与整体的犯罪状况之间的对应。实际上，公众看到的事实是整体性的，即所有幼女遭受性侵犯的事实，包括通过奸淫幼女、嫖宿幼女、引诱与强迫幼女卖淫等方式对幼女进行性侵犯；但是公众对法律规范的理解却是单一的，即只联想到了与此联系最密切的嫖宿幼女罪的规定，而没有将相应的法律规范进行系统化的整理，也没有综合分析各种法律规范之间的相互关系。这种将整体的事实与单一的法律规范对应起来的方式，无疑是将整个刑事司法的问题归结到了单一的法律规范之上，因此这并非理性分析的结果，而只是通过表层现象得出的感性认识。(www.xing528.com)

最后，公众认为嫖宿幼女罪会给被害幼女的声誉带来负面影响，这同样是对幼女权利整体保护状况作出的一种情绪化反应。幼女卖淫是一种事实状态而并非一种价值评判。幼女沦为“卖淫女”是一种客观事实，这没有包含任何鄙视或侮辱。幼女没有成熟的意思能力，即便幼女主动、自愿成为“卖淫女”，也没有价值谴责的余地，应当受谴责的是导致其发生的社会环境。况且，即便以舆论的意志把嫖宿幼女罪变为强奸罪，把嫖宿者的标签换成奸淫者，也无法达到道德清洗的目的。只有揪出幕后的强迫、引诱者并加之以刑罚，才能还幼女们以清白。

其实，公众的本意在于谴责侵犯幼女权益的事实，但由于犯罪黑数[9]的存在以及理性引导的欠缺，他们既没有考虑到犯罪黑数遮掩下的其他犯罪人的责任，也没有考虑到色情行业经营者的责任，而是将所有的愤慨都集中发泄到受到审判的几名嫖宿者身上。当嫖宿幼女罪的法定刑不能满足他们对嫖宿者严惩的要求时，就将愤慨转移到《刑法》第360条第2款的规定之上，由此引发了公众对该规范的认同危机。