根据交叉行为性质分类：优化方法

根据共同犯罪与想象竞合犯发生交叉的行为的性质，可以将共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态分为实行行为的交叉、教唆行为的交叉、帮助行为的交叉等基本类型。

1.实行行为的交叉

实行行为的交叉是指共同犯罪中的实行行为发生了想象竞合而同时触犯了多个罪名。在只有一个实行犯的场合，实行行为发生想象竞合易于识别。但在多个实行犯的场合，则有深入探讨的必要。有学者阐述共同正犯的想象竞合犯时指出，成立共同正犯的想象竞合犯必须具备三个条件：一是存在一个表现共同意思联络的共同行为；二是这个共同行为触犯了多个罪名；三是每个正犯对所触犯的多个犯罪主观上都存在故意。由此，该学者得出结论：共同正犯在实施共同正犯过程中又触犯了其他罪名，如果并非每个共犯对该犯罪都出于故意心态，则不能以共同正犯的想象竞合犯对待，而是“同时犯的想象竞合犯”。[11]笔者赞同前述对共同正犯的想象竞合犯的三个条件的总结，但对所谓的“同时犯的想象竞合犯”的结论却不敢苟同。共同正犯发生想象竞合大致有两种情形：一是每个正犯的行为都同时发生了想象竞合而触犯了多个罪名，如甲和乙共同盗窃工厂的设备，甲和乙在盗窃的过程中，都实施了毁坏工厂设备的行为；二是只有个别正犯的行为发生了想象竞合，如甲和乙共同实施盗窃，但只有甲在盗窃过程中实施了毁坏设备的行为。那么后一种情形是否会出现其他正犯对其另外触犯的罪名不存在故意的现象？笔者认为，既然认为共同正犯只存在一个表现共同意思联络的共同行为，那么这种现象是不存在的。因为，在共同正犯中，行为人不但自己实施了犯罪行为，而且还把他人实施的行为纳入自己的行为之中，以实现自己所希望的犯罪，因此行为人当然应当对自己的行为所发生的结果承担责任。由纳入自己行为中的他人行为引起结果时，同样是自己的行为引起了结果，应当为此承当责任。[12]一个共同意思意味着所有正犯在主观上都认识到彼此的行为，对整体行为存在充分的认识和概括的故意；一个共同行为意味着各正犯在客观行为上相互补充、相互协调和相互配合。即使个别正犯的行为事后可以评价为触犯了其他罪名，但该罪名在主观上既并未超出其他正犯的共同意思的范围，在客观上也得到其他正犯同一行为的配合和补充，因此，其他正犯对该罪名也肯定存在故意并应承担责任。而所谓的“同时犯的想象竞合犯”是一个令人难以接受的概念。既然承认想象竞合犯，那么肯定只有一个行为，这一个行为如果是共同犯罪中的一部分，就没有出现同时犯的余地；如果是同时犯，那么意味着行为人实施该行为时与其他正犯没有意思联络，也就不存在共同犯罪的问题，即使行为发生想象竞合也与共同正犯无涉。按照该学者的看法，如果是个别正犯在共同犯罪过程中触犯了其他罪名而其他正犯对此没有故意的情形，那么也应当是指实行过限，但由于实行过限是基于共同意思之外另起犯意的另一行为，根本就不存在想象竞合犯的前提条件。例如，甲乙共同走私普通货物，在此过程中乙又偷偷将毒品藏入货物中企图随货物一同入境。乙的行为虽然是发生在共同走私普通货物的过程中，但该行为是乙另起犯意的另一行为，乙的行为既没有发生想象竞合犯的余地，而甲由于对此没有故意也不构成走私毒品罪的共同犯罪。

据此，笔者的结论是：只要共同正犯发生想象竞合而触犯数罪，所有正犯均对数罪存在故意，不管是各正犯的行为都同时发生想象竞合还是仅有个别正犯的行为发生想象竞合，都应当视为共同实行行为整体与想象竞合犯发生了交叉。

此外，由于刑法的错综复杂，个别实行犯只是分担犯罪构成中的部分行为，但是该部分行为又可以被独立评价为其他犯罪。例如甲乙共同强奸丙，由甲先单独实施了暴力行为而导致丙身受重伤，随后甲和乙共同强奸了丙，这种情况因为甲的暴力行为已经为强奸罪的犯罪构成所充分评价，故不应认为其行为发生了想象竞合。有学者认为，在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员的行为则发生了想象竞合，其行为既是贪污罪的帮助犯又是盗窃罪的实行犯，故对非国家工作人员应按照重罪论处。[13]然而，盗窃行为是贪污罪的犯罪构成预定的手段，非国家工作人员的盗窃行为没有超出贪污构成要件的定型范围，该行为已经被贪污罪的犯罪构成完全评价，不能再次评价为盗窃罪，因此不宜认为非国家工作人员的行为发生了想象竞合，而应直接根据刑法的规定按照贪污罪的共犯论处。

如果实行行为的交叉发生在简单的共同犯罪（共同正犯）中，实行行为的交叉必然导致整体交叉，那么在复杂的共同犯罪中是否也是如此？例如，当实行犯发生想象竞合而触犯了多个罪名时，对教唆犯是否也按重罪论处？一种观点认为，在想象竞合犯的情况下，教唆犯应在其教唆范围内承担责任，不能以重罪论处。[14]另一种观点则认为，在教唆故意不确定、教唆内容是概括的情况下，实行犯构成想象竞合犯的，也构成想象竞合犯并按照想象竞合犯中的重罪进行处罚。[15]笔者赞同第一种观点，即除非是教唆犯和帮助犯对实行犯另外触犯的犯罪在主观上有预见或者有故意并且在客观上实施了帮助、教唆行为，否则帮助犯和教唆犯对该罪名不应承担责任。后一种观点实是囿于完全犯罪共同说的立场，在实行犯触犯了帮助犯和教唆犯故意之外的重罪时，为了避免轻纵帮助犯和教唆犯而不得不对帮助犯和教唆犯的故意内容进行人为的扩张，最终不当地加重了帮助犯和教唆犯的责任。

2.教唆行为的交叉

教唆行为的交叉有两种情况。第一种情况是教唆行为同时符合其他罪名的基本犯罪构成，这种情形易于识别。如教唆他人实施诈骗，在教唆的同时传授了诈骗技术，教唆行为就同时与传授犯罪方法罪发生了想象竞合。又如，当事人为了谋求有利的诉讼结果，通过给予审判人员财物的方法，唆使审判人员为其实施枉法裁判行为，除了成立枉法裁判罪的教唆犯外，还同时触犯了行贿罪。(www.xing528.com)

第二种情况是教唆行为又符合了其他罪名的修正犯罪构成，即通常所说的教唆犯的想象竞合犯。对此问题，学说意见不一。客观说认为教唆犯从属于正犯而负担责任，教唆犯的罪数应以正犯之罪数为准，教唆一人或数人犯数罪者为数罪，教唆数人犯一罪者为一罪，教唆他人犯想象竞合犯亦负想象竞合犯之责任；主观说则以教唆行为具有独立之性质为由，认为应以本身之行为决定罪数，如教唆一人或数人犯数罪者，其教唆行为只有一个，成立教唆之想象竞合犯，教唆他人犯想象竞合犯，教唆犯也应成立想象竞合犯。[16]笔者认为，主观说基于主观主义的立场主张共犯独立性并不可取，客观说的主张基本上是妥当的，但具体结论则仍需通过教唆犯的想象竞合犯成立条件作进一步仔细推敲。

首先，必须存在一个教唆行为。从发生想象竞合犯的前提出发，“一个教唆行为”应当从自然行为的角度将其界定为一个教唆主体将教唆内容完整传递至一个被教唆主体的行为。所谓一个主体，原则上是一个自然人。如果是教唆共同犯罪，则是将共同犯罪人视为一个被教唆主体，例如甲唆使乙和丙共同实施盗窃的情形。一个教唆行为必须严格区别于“一次教唆”。所谓一次教唆是指同一时空进行的教唆。一次教唆不等于一个教唆。一个教唆行为一般是一次教唆完成，但也可以分为多次完成，如甲教唆乙杀害丙，乙同意但感到无法下手，第二天甲又示意乙可以以放火的方法杀害丙，甲虽然前后有两次教唆行为，但只能视为一个教唆行为。如果乙果真用放火的方法杀害了丙而成立想象竞合犯，甲也应当构成教唆犯的想象竞合犯，而不应局限于甲的教唆行为不是在一个时空下完成的。相反，一次教唆也不一定就是一个教唆行为，例如在同一时空进行的向数个不同主体传递教唆信息，就不能认为是一个教唆行为，而应当是数个教唆行为。有的学者认为，一个教唆行为教唆数人犯数罪，只要在同一时空进行的，就属于一个教唆行为。[17]也有的学者认为，一个教唆行为教唆数人触犯数个罪名，如甲教唆乙杀人、丙放火，甲成立教唆犯的想象竞合犯，应以其中的重罪处罚。笔者则认为，这种场合下教唆犯虽是在同一时空下进行的一次教唆，但其教唆是向不同的被教唆主体传递不同的教唆信息，而且在现实生活中仍有先后之分，因而不是一个教唆行为而是数个教唆行为，故失去发生想象竞合的前提而应当成立数罪。况且，将这种情形视为想象竞合犯而仅以重罪进行定罪处罚，也不符合《刑法》第26条第4款关于主犯按照其组织、指挥的全部犯罪处罚的规定。

其次，一个教唆行为的教唆内容包括了具有发生想象竞合可能性的数罪名。其一，教唆犯对被教唆的数罪的发生必须都有预见和认识或者是明确的故意。如果教唆一人犯一罪，但被教唆人在犯罪过程发生想象竞合而触犯了更重的罪名，教唆犯对该罪名并未预见且不存在故意，其教唆行为就未发生想象竞合。其二，数罪必须具有在一个自然行为中同时触犯而发生想象竞合犯的可能性，如甲教唆乙盗窃正在使用中的电力设备。有学者认为，一行为教唆一人实施数罪是教唆犯的想象竞合犯的典型形态，如甲教唆乙将丙家里价值一万元的玉佛偷来并同时让乙往丙饮水用的杯子里投放剧毒，就是教唆犯的想象竞合犯的适例。[18]笔者认为，即使是一行为教唆一人实施数罪，如果数罪之间不存在可以在一行为同时触犯而发生想象竞合的可能性的，就不可能发生教唆行为的交叉形态。如前述例子中，甲所教唆的两罪根本没有发生想象竞合的可能性，乙的盗窃行为与投毒行为并不是基于一个犯意所实施的一个行为，乙的行为并未发生想象竞合而是数罪，故甲的教唆行为并没有与想象竞合犯发生交叉的可能性。

最后，实行犯的实行行为现实地发生了想象竞合。有学者认为，一个教唆行为教唆一人触犯数个罪名，如甲教唆乙以放火的方法杀丙，甲的行为就是一个教唆行为触犯了教唆放火罪和教唆杀人罪两个罪名，就应当按照一个教唆行为所触犯的数个罪名的重罪处罚。[19]笔者认为，对于一个教唆行为教唆一人实施同时触犯数罪名的行为的场合，即使数罪名之间存在因一行为同时触犯而发生想象竞合的可能性，还需要实行犯的实行行为现实地发生了想象竞合而触犯了数罪名，一概按照教唆内容中的重罪论处并不妥当。“在以构成要件为中心的共犯论中，仅有对法益的侵害或危险还不能进行处罚，而必须有通过正犯的实行行为引起的法益侵害或威胁”，“共犯，只有在具有正犯的实行行为时才成立”。[20]换言之，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使实行犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。只有当实行犯着手实行被教唆之罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才能处罚教唆犯。在教唆行为是否发生了想象竞合的认定中，也应当坚持这一立场。只有当实行犯的行为现实地侵害了数个法益而成立数个罪名，才能认为教唆行为也通过实行行为现实地侵害了数个法益而发生想象竞合。在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保我们的平稳生活。[21]如果被教唆人只是现实地触犯了一个轻罪，却对教唆犯按教唆内容中的重罪处罚，显然不当地扩大了对教唆犯的处罚。

3.帮助行为的交叉

帮助行为的交叉也同教唆行为的交叉一样分为同时符合了其他罪名的基本犯罪构成和同时符合了其他罪名的帮助犯的修正犯罪构成（即帮助犯的想象竞合犯）两种情况。基于共犯的从属性，成立帮助犯的想象竞合犯，必须是实行犯的行为现实地发生了想象竞合，而且帮助犯在主观上对此有所认识或预见并对数罪都起到了客观上的帮助作用，否则帮助行为不因实行行为发生想象竞合也随之发生想象竞合。例如，甲提供钥匙给乙盗窃工厂设备，然而乙却以破坏性手段实施盗窃而同时触犯了毁坏公私财物罪，甲对此没有认识且未进行帮助，因此甲的帮助行为不与想象竞合犯发生交叉。这些问题都与教唆行为的交叉形态具有共性，故不再赘述。

问题是，当帮助行为同时符合其他罪名的基本犯罪构成时，即帮助行为又是其他罪名的实行行为，是否必然形成叠加交叉呢？答案是否定的。叠加交叉的特点在于：对叠加的实行行为分别进行评价的犯罪构成虽然不同，但是必须有相同重合之处以资共同实行。举例来说，只有当A罪和B罪的犯罪构成存在重合之处，甲乙以概括的故意分别实施A罪和B罪，客观上甲乙共同实施了A罪和B罪的相同部分，对相异部分又相互协助、相互利用，才会发生叠加交叉。否则帮助行为的交叉充其量只能导致发生部分交叉和整体交叉。例如，甲伪造公文，由乙实施诈骗，甲的行为虽然还是伪造公文罪的实行行为，但该罪与诈骗罪没有重合之处由甲乙共同实行，伪造公文罪的行为同时是诈骗罪的帮助行为，而诈骗行为却不能成为伪造公文罪的帮助行为，故不形成叠加交叉。