我国司法和刑法对传销活动的界定和优化措施

1.传销概念在我国的变化

“direct selling”在传入我国的时候将单层次直销翻译为直销，将多层次直销翻译为传销。而“传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己销售收入”[5]。随着时间的推移，越来越多的不法商人开始弱化销售环节中的商品要素，而加强“收取入门费”和“拉人头”的环节，因此许多团队计酬演变为金字塔式欺诈销售。1998年4月21日国务院出台《关于禁止传销经营活动的通知》后，我国进入了全面禁止传销阶段，其禁止的包括直销（单层次、多层次），特别是金字塔式欺诈销售。

2001年我国加入WTO组织，在《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》中，中国作出的承诺是对“无固定地点的批发或零售服务”，在中国加入世界贸易组织后3年内，取消“市场准入限制”和“国民待遇限制”，因此我国必须从经济政策上逐步放开直销（包含单层次直销和多层次直销）。为适应WTO规则，2005年8月国务院出台了《直销管理条例》。该条例第3条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。”这一条例标志着我国的单层次直销开始合法化。同时国务院出台了《禁止传销条例》，第2条对传销作出了新的界定，传销是指“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。该条例将“收取入门费”、“拉人头”和“团队计酬”的销售界定为“传销”并予以取缔，而“收取入门费”和“拉人头”式传销实际上等同于国外立法中的金字塔式欺诈销售。[6]由于将团队计酬列入了违法行为，因此当时的安利公司等一些直销企业将自己的多层次直销转变为了单层次直销。

上述两条例限缩了“传销”概念，在法律上将直销（单层）合法化，部分兑现了入世承诺。但“多层次直销是单层次直销发展的必然结果，也是市场经济的选择”[7]，将多层次直销（团队计酬）列为“传销”加以打击，这违背了国际通行的做法。值得注意的是《刑法修正案（七）》并没将这种“多层次直销”（团队计酬）的方式作为组织、领导传销罪处理，为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定的前瞻性。[8](www.xing528.com)

2.刑法上的传销仅指“金字塔式欺诈销售”

2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》增加了一个新的罪名，即组织、领导传销活动罪。其第4条规定，在《刑法》第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该条规定该罪的构成要件要素包括：“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，即表明了传销犯罪的“入门费”特征，“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”，即表明了传销犯罪的“拉人头”特征。“收取入门费”是传销行为的普遍特征，即要求被发展的下线人员以交纳一定费用或者“购买”商品、服务为条件取得加入资格的传销行为，而这种虚化的购买往往是借口或虚假销售，其本质依然是要向上线缴纳入门费；“拉人头”即以所发展下线人员的数量多少作为计酬的传销行为，该类行为占据了我国传销的绝大多数，而这两个特征所表现出的即金字塔式欺诈销售。同时，该罪名要求组织、领导者具有骗取财物的主观目的，这就把不具有骗取财物性质的团队计酬排除在刑法之外（但由于国家政策和《禁止传销条例》的规定对团队计酬依然必须打击）。简言之，刑法上的传销活动即是金字塔式欺诈销售。

总之，目前我国“direct selling”的销售行为分为直销和传销；合法的直销仅限于单层次直销，而传销包含多层次直销（团队计酬）、金字塔式欺诈销售（拉人头、收取入门费），为《禁止传销条例》所取缔；组织、领导传销活动罪所打击的传销仅指金字塔式欺诈销售。