关于涉港澳台劳动关系的认定与优化方案

关于涉港澳台劳动关系认定问题，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《原解释四》）第14条作了规定，《劳动争议案件解释》制定过程中，根据国务院行政法规变化作了修订。

第一，涉港澳台劳动关系建立不再需要台港澳人员就业证。依照《原解释四》第14条规定，港澳台居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的，不认定为劳动关系。2018年7月28日，国务院公布《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号，以下简称《国务院决定》），取消台港澳人员在内地的就业许可；之后，人社部印发《关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，规定自2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理台港澳人员就业证。据此，本解释制定中，对《原解释四》第14条作出修改，删除前述涉及港澳台居民内地用工相关内容，即通过司法解释予以明确，港澳台居民与内地（大陆）用人单位建立劳动关系，不再需要办理台港澳人员就业证。(www.xing528.com)

第二，《国务院决定》对涉港澳台劳动关系认定的影响。本解释制定过程中，出现了“溯及论”和“分段论”两种意见。所谓“溯及论”，是指无论港澳台居民与用人单位签订劳动合同的时间在《国务院决定》出台前还是出台后，只要一方起诉时间在《国务院决定》出台后，均不适用《原解释四》第14条关于港澳台居民就业须办理就业证的规定。这种意见有其合理性，但是从人社部门和人民法院实践出发，综合考虑劳动者和用人单位权益平衡保护、同一时段劳动者权益的平等保护、相关问题属于特殊阶段司法实践问题等因素，我们认为“分段论”更符合实践情况，更具操作性和稳妥性，也更符合司法解释时效规定的总体逻辑。劳动者未办理台港澳人员就业证的，以《国务院决定》施行日期（2018年7月28日）为时间节点分段，对于《国务院决定》施行以前建立的用工关系，不宜认定为劳动关系，可以认定为劳务关系；对于《国务院决定》施行以后（含当日）建立的用工关系，应当认定为劳动关系，受劳动法律保护。