备案审查“关联”功能的运用实践

尽管“关联”功能概念是在2019年备审年报“工作展望”部分提出，但从年报披露的鼓励性审查意见案例可发现，这一功能已实际地在2019年备案审查工作中得到了运用。如前所述，备审年报披露的两个鼓励性审查意见案例，分别涉及《上海市食品安全条例》《深圳经济特区食品安全监督条例》的有关规定。法工委对二者均作出了“应当允许探索”的鼓励性审查意见，并在前者的审查意见中作出了类似立法解释的理由阐述。

1.通过备案审查开展立法指导：作出鼓励性审查意见

在两个案例中，法工委认为，《上海市食品安全条例》“对未按规定处理变质或者超过保质期的食品及食品添加剂的行为设定了行政处罚，对从事食品和食用农产品贮存、运输服务的经营者未按规定备案的行为设定了行政处罚”“属于地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索”；《深圳经济特区食品安全监督条例》规定“有关部门受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围”“属于在不违背上位法基本原则的前提下，根据具体情况和实际需要作出的规定，属于经济特区法规的权限范围，应当允许探索”。

但对比2017、2018年备审年报涉及地方性法规的案例信息披露情况^[6]（见表1），可以发现，2017年备审年报在涉及地方性法规的案例信息披露上，仅对存在合法性问题的地方性法规审查后的处理方式进行了披露，未明确阐述具有结论性的审查意见，对存在问题的地方性法规也未点明其具体的法规名称；2018年备审年报在涉及地方性法规的案例信息披露上，也仅对审查后的处理方式进行了披露，未明确阐述具有结论性的审查意见，对存在明显合法性问题的2部地方性法规则点明了其具体的法规名称。而2019年备审年报除了例外地披露了鼓励性审查意见案例，还在案例中披露了具有明确结论性的审查意见，但对明显合法性问题的8部地方性法规则未点明其具体的法规名称，仅对2件作出了鼓励性审查意见的案例所涉及的地方性法规点明了其法规名称。

表1　2017—2019年备审年报涉及地方性法规的案例信息披露情况

①这6件案例，分别涉及地方性法规增设“扣留非机动车并托运回原籍”的行政强制、规定以审计结果作为工程竣工结算依据、规定“超生即辞退”、规定著名商标制度、没有根据修改后“取消或者下放部分行政审批事项”、对自然保护区环境保护存在“故意放水、降低标准、管控不严等”6个方面的问题。2017年备审年报还披露了另外4件案例，涉及司法解释的合法性问题。
②这5件案例，分别涉及地方性法规规定“对车辆采取限行、限号措施以及将处理违章作为机动车年检前提条件等”，存在“滥用信用惩戒侵犯公民隐私权和其他合法权益”风险，对金融管理进行立法是否影响金融市场统一，规定“露天焚烧秸秆没有当事人的，可以对农业经营主体主要负责人处罚款”，规定机动车违章行驶行为“未接受处理记录累积达到五起以上的，可以先予扣留机动车行驶证”5个方面问题。2018年备审年报还披露了另外8件案例，分别涉及关于“收容教育制度”的决定和行政法规、3个司法解释、1个最高检“监督规则”，以及3个不属于全国人大常委会审查范围的地方政府规章、地方高院和地方政府部门的规范性文件。
③这10件案例，其中8件存在合法性问题的案例分别涉及地方性法规规定“公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录”，规定“人大常委会闭会期间可以由主任会议许可对人大代表进行逮捕”，规定“对有违法记录的机动车实行累积记分办法”，规定“临时占用草原的，应当向草原监督管理机构缴纳草原植被恢复费”，“关于饮酒、醉酒驾驶机动车予以处罚的种类和幅度”与修改后的道路交通安全法不符，“关于对机动车环保检测机构出具虚假检验报告行为进行处罚”与修改后大气污染防治法不符，“关于审批部门不得批准建设未依法进行环境影响评价的建设项目的规定”与修改后环境影响评价法不符，规定“对违反计划生育政策多生育子女的国家工作人员一律给予开除处分”8个方面问题；另外2件案例即本文讨论的鼓励性审查意见案例。2019年备审年报还披露了其他3件案例，分别涉及“收容教育制度”、国务院《城市供水条例》和1个司法解释。

续表(www.xing528.com)

①分别是《河北省人民代表大会常务委员会关于促进农作物秸秆综合利用和禁止露天焚烧的决定》《上海市道路交通管理条例》。
②未点明具体法规名称的情形，结合报告披露的信息，主要有两种：一是对有关问题有不同认识，还需加强研究和跟踪的；二是相关问题尚未作出处理意见，还在与有关部门沟通研究的。
③这2件案例，即本文讨论的法工委披露的鼓励性审查意见案例，对其余8件作出了否定性审查意见的地方性法规均未点明其法规名称，采用了“有的地方性法规规定”这样的备审对象模糊化的披露方式。
④其中5件作出了有关地方性法规“存在抵触情形”、与某一规定、精神不符的否定性结论的审查意见，2件作出了有关地方性法规不违背某一精神或原则、“应当允许探索”的肯定性、鼓励性结论的审查意见。另外3件没有作出明确结论性审查意见的，是未根据“上位法变化对法规及时修改完善”型案例。
⑤法工委均表示有关地方对相关规定已经修改、清理，或已要求、建议有关地方进行修改、清理。
⑥其中，点明法规名称的2个地方表示将进行修改；未点明法规名称的3件案例的相关问题，法工委表示将进一步研究、沟通。
⑦法工委均表示有关地方对相关规定已经修改、已列入修改计划或已建议有关地方进行修改。

而之所以首次披露鼓励性审查意见案例，其初衷即在于为规范性文件制定机关作出正面的立法指导和示范。全国人大常委会法工委法规备案审查室梁鹰主任曾指出，“报告中还提到了允许和鼓励制定机关根据实践需要和法治原则进行立法探索的两个具体案例，这是2019年报告中的一大亮点”，“对地方性法规的审查，需要科学把握地方立法的定位和权限，既要坚决维护法制统一，又要鼓励和支持地方立足‘不抵触、有特色、可操作’，创造性地开展法规制定工作”^[7]。申言之，“有错必纠”是备案审查的基本工作要求^[8]，但过度纠错则过犹不及，可能会影响审查对象制定主体的立法主动性和积极性；即使没有过度纠错，严格把关本身也会产生消极立法示范作用，在客观上带来“寒蝉效应^[9]”的效果。因此，如何预防和应对“寒蝉效应”，亟需在备案审查活动中体系性考量。而通过鼓励性审查意见的运用，将备案审查与立法指导工作相关联，为规范性文件制定主体提供积极的、正面的立法指导，即是一次积极的尝试。

2.借助备案审查激活立法解释：作出类似立法解释的理由阐述

在涉及《上海市食品安全条例》的案例中，法工委经审查认为，“《上海市食品安全条例》对从事家畜产品规模化销售设定了行政许可”，“针对从事家畜产品规模化销售设定行政许可，不违背食品安全法的立法精神和原则”。

食品安全法第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”。按照通常理解，“家畜产品”应属于“食用农产品”，按照食品安全法第三十五条的规定，只要是食用农产品，则不需要取得许可即可销售。并且，从该条规定的字面文义和立法原意^[10]来看，并未将不需取得许可的食用农产品范围限定在非规模销售层面。当然，从食品安全法第一条规定的立法目的“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法”来看，随着禽流感、猪瘟疫等疫情频发，从事家畜产品规模化养殖、销售的单位如不能做好疫情防范，政府又不设定食品安全生产、销售准入机制，家畜产品的规模化销售相对与个体零散化售卖，确会带来更大的食品安全风险，严重威胁公众健康和公共安全。可以说，食品安全法第三十五条的规定已明显滞后于经济社会发展，应当通过法律修改或由立法解释机关作出限缩性解释以适应食品安全管理需要。

以此来看，作为既是备审机关工作机构、亦是立法解释机关工作机构的法工委，在备案审查过程中客观上实际地作出了立法解释性质的法律释义，对食品安全法第三十五条进行了限缩解释。在此过程中，将备案审查与立法解释工作^[11]进行了关联，既通过自身前期的工作成果发现了立法解释需求线索，又借助“立法解释”完成了对备审对象合法性的审查。