超越法律程序之外的宪政变迁是否正当？作为一个信奉法治的国家，此种宪政变迁方式是否合适？这些问题引起了美国宪法理论界的重视。自从1987 年 （美国宪法两百周年） 以来，美国宪法理论界的一大趋势就是总结美国宪政变迁的特点。美国宪法理论界已经有大量对于宪法修正和宪法变迁的讨论，其中一股重要的潮流就是将美国的 “法外” 修宪予以理论化，并依据理论来设计美国宪法修正的新方式：作为主权者的人民，会不断地出场来改变宪法结构和宪法运作。
这一股潮流针对的是法律职业主义对于宪法修正的理解。在法律人的职业主义叙述看来，一如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中所言，人民在制宪之后随即隐退。人民及其政治代表不能够经常性地修改宪法，甚至理想的状况是人民不应该再出场。即使人民想要修改宪法，也只能通过法律的手段：《宪法》 第五条和司法解释。[162]在法律人看来，美国宪法只能通过宪法修正案和司法解释的法律方式改变。弗兰克福特大法官的一句名言最好地概括了法律职业人对于宪法修正的理解：“除非通过修正程序，否则没有任何新的东西能够被放进 《宪法》。除非通过相同的程序，否则没有任何老的东西能够被剔除出 《宪法》。”[163]
但在另一批宪法学家看来，将宪法文本规定的修宪程序作为唯一的宪法变迁方式太过精英主义了。[164]换言之，职业主义的宪法修改理论过于强调宪法的法律性质，而忽视了宪法根本上奠基于人民主权的根本原则——“我们人民” 制定和修改宪法。在此种理解方式中，《美国宪法》 也可以通过非法律的方式进行改变。也就是说，宪法可以通过政治过程来改变。由于这一批宪法学家都与耶鲁大学法学院有或多或少的关系，因此也经常被称为宪法变迁理论中的 “耶鲁学派”。[165]
耶鲁大学法学院的阿克曼教授无疑是这一学派的领军人物。在阿克曼看来，宪法以及阐释性的司法审查都是人民主权的产物。因此美国宪法可以通过 《宪法》 第五条规定的修宪程序的修宪方式来加以改变。这就是阿克曼著名的 “二元民主” （dualist de⁃mocracy） 理论的核心所在。“二元民主” 理论认为，在特殊的宪法时刻，作为主权者的 “我们人民” （We the People） 被召唤起来批准重要的 《宪法》 的宪政变迁，将之宪法化，即便这种变迁并未通过形式化的修正案体现在宪法文本中。[166]在这些宪法时刻（如建国、内战、新政和民权运动），美国人民的公共公民身份出场，化解宪法危机，此谓之 “宪法时刻” （constitutional moments）。
在描述性的意义上，二元民主理论区分美国民主政治中的两种决策：一种是主权性的，由美国人民作出；另一种是代表性的，由美国政府作出。[167]主权性决策即阿克曼所谓的 “高级立法”，具有最高的政治正当性，因而具有宪法性的地位；代表性的决策则称为 “普通立法”，位阶低于高级立法，因而不能够违背 “高级立法”。人民代表做出的修改宪法的行为因而需要符合《美国宪法》 第五条的法律限制，然而人民本身修改宪法的行为却可以超越 《美国宪法》 本身规定的程序。阿克曼因而认同第五条之外的宪法变迁，摈弃形式化的修宪程序。
在此基础上，阿克曼将神秘的人民主权转化为具体的政治程序。他提出了一种修宪程序的建议：总统在第二任期结束前提出宪法修正案，如果经国会2/3 多数通过，将列在下两届总统选举的投票选项上。如果此后每届选举中都获得3/5 多数通过，那么该修正案就正式被批准了。阿克曼强调 “决定性的选举胜利” 奠定了总统启动法外修宪的程序。宪法变迁不必拘泥于 “法律形式主义的吹毛求疵” （legalistic nitpicking）。[168]根据该理论，阿克曼教授甚至认为很多并不处在宪法时刻的宪政变迁，也不用通过宪法修正案而自然成为美国宪政的新秩序。[169](www.xing528.com)
阿克曼教授的同事阿玛尔教授同样认为，《宪法》 第五条规定的修宪程序不是排他性的 （exclusive），并没有明确禁止人民通过其他方式来修改宪法。[170]如果人民的多数向国会提请修改宪法，国会有义务召集修宪会议并提出修正案，该修正案只要全民公决的简单多数即可通过。这一点基于阿玛尔对于 《美国宪法》 的整体性理解：《美国宪法》 是人民制定出来用以限制政府的法律，而非用来限制人民自身的法律；具有主权地位的人民本身不受宪法的制约。[171]
对于阿玛尔来说，美国宪政的基本原则和核心精神不仅仅体现在 《美国宪法》，还体现在 《独立宣言》 之中：《独立宣言》 表明了人民可以根据自己的意志改变政府的基本原则。[172]在此，阿玛尔向杰斐逊——而非麦迪逊——致敬。《独立宣言》 建立在洛克式的反抗权的基础上，而此种精神即在1787 年 《美国宪法》之中成为一种宪法权利。
在阿玛尔的理论中，宪法是人民限制政府的法律。《美国宪法》 第五条只是确定了日常政府根据法律程序修改宪法的唯一途径，以防止政府违背人民意志随意更改宪法。但是，该条款并不限制人民本身修改宪法的权力。基于人民主权的全民公决，只要获得了简单多数 （不必是 《宪法》 第五条规定的绝对多数），同样可以修改宪法，而不必拘泥于宪法文本中规定的修宪程序。阿玛尔教授继而认为，阿克曼教授所讲的几个重大宪法时刻实际上类似于他所讲的修宪全民公决。
德克萨斯大学法学院的列文森 （Sanford Levinson）[173]也对 《宪法》 第五条规定的修宪程序不甚满意，并提出了自己的修宪措施。[174]在他看来，该修宪程序乃建立在美国建国时期对联邦制的理解之上：美国的重大决策是由各州作出的，因此宪法修正案需要绝大多数州来通过：“除非一个人在特别现代的意义上是一个‘高度的联邦党人’——即某人真正地接受爱达荷州作为爱达荷州的完整性，等等——否则，试图论证实际的人口不应该在修宪通过程序中扮演某种角色是困难的。”[175]列文森教授进而认为，现在的美国已经是一个高度统一的民主国家，重大的宪法决策（包括宪法修正） 应该由全体美国人民来决定。因此，他提出了自己的替代性修宪体制：应当效法澳大利亚方案，只要州的简单多数和全国人民的简单多数同时同意，即可通过宪法修正案。[176]
三位教授都认为，《美国宪法》 第五条规定的宪法修改程序并不是排他性的，因为 《宪法》 第五条并没有说其所规定的修宪程序是通过宪法修正案的唯一途径。在他们的眼中，人民主权高于法律程序，因为法律是人民主权的产物。人民不仅可以甚至应当——通过宪法规定的修宪程序之外的方式来修改宪法；也就是说，这种方式有着更大的价值，也更符合美国宪政民主的精神。正如阿克曼所言，“违法并不意味着无法无天” （law-breaking does not imply lawlessness）。[177]
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