商业秘密构成要件的优化措施

国家工商总局颁布的《关于商业秘密构成要件问题的答复》中规定，秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。

（1）“不为公众所知悉”。作为商业秘密的信息必须是“不为公众所知悉”的经营信息或者技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。可以看做是对商业秘密概念的秘密性的规定。判断一项信息是否符合这一条件，其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。信息公开的方式多种多样，如以出版物的方式公开发行、散发给不特定的人员，单位内部人员泄密，秘密被他人窃取，其他掌握相同秘密的人申请了专利等。一般来说，无论是技术秘密，还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。如果含有技术秘密的产品被登在广告上，但广告中未把商业秘密的内容公开披露，则这种广告也不导致技术秘密的公开；如果广告中公开了具体的技术秘密内容，则广告的登出也意味着技术秘密的公开。

（2）“具有实用性”。商业秘密不是一种纯理论方案，而应是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。这是对商业秘密实用性的概括。当然，这里的实际应用主要是看该商业秘密是否存在着成功付诸实施的可能性。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。构成商业秘密的信息要符合这一要求，其必须是能在生产经营中付诸实施的确定的方案，即该商业秘密可以实际操作，内容明确具体。这里的确定性并不要求权利人就其商业秘密已有可感知的实物或已用文字材料加以固定，而只要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。不能直接或间接使用于生产经营活动的信息，不具有实用性，不属于商业秘密。(www.xing528.com)

（3）“能为权利人带来经济利益”。价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性，是对商业秘密价值性的概括。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，以下简称《解释》）第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。对于商业秘密来说，是指其能为权利人带来实际的或者潜在的经济价值或竞争优势。这是法律对商业秘密予以保护的内在根据，也是权利人维持商业秘密的商业状态的内心起因。商业秘密的价值可以是已经存在的，也可以是将来实现的。对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。

（4）“权利人采取了保密措施”。商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理，这是对商业秘密保密性的表述，是商业秘密的一个重要法律特征。《解释》第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“保密措施”。权利人主观上有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上（实际上）采取了具体措施使知情者明知。权利人对某种特定信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为秘密对待，不想与他人无条件分享的意愿。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现。否则，其被泄露的风险就会加大，一旦失密进入公有领域，商业秘密的价值也就无从谈起。如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，既然是秘密，权利人就应当将其特殊对待。如果行为人本人对自己的权利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求权利人必须采取相应的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。这也是衡量商业信息是否为商业秘密的外在根据。所以，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。这也是各国法律无一例外的规定。权利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技术性的。