专家组触发司法节制原则的问题及解决方法

若专家组在适用司法节制原则时没有遵循目的标准，^[12]则其错误适用了司法节制原则，情况严重的有可能会导致争端不能得到积极解决。

1.专家组对申诉方的诉讼请求适用司法节制原则产生的问题

假设申诉方提出两个诉讼请求：诉讼请求甲（以下简称“诉请甲”）和诉讼请求乙（以下简称“诉请乙”）。这两个诉讼请求可能涉及世贸组织中的一个或若干条款，甚至涉及不同的世贸组织涵盖协定。如果专家组审理了诉请甲，而且发现争议措施违反了世贸组织规则，那么专家组由此认为不必审理诉请乙，因为审理诉请乙并不会更有助于被申诉方对裁决的执行。因此，专家组决定对诉请乙不予审理，即专家组对诉请乙适用了司法节制原则。然而，上诉机构推翻了专家组关于诉请甲的裁决，认为争议措施并不违反诉请甲所提及的条款。那么问题来了：上诉机构接下来要怎么做？

因为根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称《谅解》）第17条第6款的规定，上诉机构只能审理法律问题，而不具有事实审查权，所以上诉机构不能直接亲自审理诉请乙，至少其不能审理诉请乙下的事实问题。此外，根据《谅解》第17条第13款规定，上诉机构对于专家组的法律调查结果和结论只能作出“维持、修改或撤销”三种裁决，而不能把案件发回给专家组让专家组对诉请乙进行事实调查。

那么上诉机构是否只能仅仅判定诉请甲项下并无违法行为，并止步于此，不再对诉请乙进行审理？又或者如果申诉方希望获得一个关于诉请乙的裁决，申诉方是否需要重新提起另一个诉讼让专家组审理诉请乙？尽管这两种做法可以确保上诉机构不超出其权限范围，但不审理诉请乙有可能有违《谅解》第3条第7款所规定的“保证使争端得到积极解决”的核心目的，而且有悖《谅解》第3条第3款所规定的迅速解决争端的目的。^[13]

因此，专家组若错误适用司法节制原则，那么它会让上诉机构陷入一个进退维谷的境地：为了迅速和积极解决争端，上诉机构能否越权审理专家组因适用司法节制原则而没有审理的诉讼请求。(https://www.xing528.com)

2.专家组对被申诉方的抗辩适用司法节制原则产生的问题

类似的困境还发生在专家组对被申诉方的抗辩适用司法节制原则的时候。假设在一个世贸组织案件中，申诉方认为被申诉方采取的措施违反了《1994年关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称“GATT 1994”）第3条关于国民待遇的规定，对于此，被申诉方援引了另一个条款进行抗辩，而且抗辩要成功得满足两个累积条件。假设被申诉方援引了GATT 1994第20条进行抗辩，如果要使抗辩成功，被申诉方要证明争议措施同时满足以下两个条件：第一，争议措施满足GATT 1994第20条其中一个子项的规定（例如，争议措施是GATT 1994第20条第2款所规定的“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”）；第二，争议措施满足GATT 1994第20条序言的要求，即争议措施的实施“不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制”。如果专家组发现争议措施并不满足第一个条件——不满足被申诉方所援引的GATT 1994第20条的某个子项的规定，而且鉴于争议措施要同时满足上述两个条件才可以算是抗辩成功，所以不满足第一个条件就意味着被申诉方不能抗辩成功。因此，作出这一认定之后，专家组认为其不必对第二个条件进行审理。换言之，专家组在被申诉方的抗辩上适用了司法节制原则。随后上诉机构推翻了专家组在第一个条件上的裁决，即认为争议措施的确符合GATT 1994第20条的某个子项的规定。那么问题又来了：上诉机构接下来要怎么做？

同样，由于上诉机构只能审查法律问题而不能审查事实问题，上诉机构不能直接审查第二个条件，至少上诉机构不能审查第二个条件下面的事实问题。而且上诉机构直接亲自审查第二个条件会超出上诉机构“维持、修改或撤销”专家组的法律调查结果和结论这一职权范围，也出于这一限制，上诉机构无法把案件发回重审，让专家组对第二个条件进行审查。

那么上诉机构是否止步于此，不对被申诉方能否根据其所援引的条款成功抗辩作出裁决？又或者如果申诉方希望获得一个关于这一抗辩的裁决，申诉方是否需要重新提起另一个诉讼让专家组审理这一抗辩？尽管这两种做法可以确保上诉机构不超出其权限范围，但同样，不审理抗辩的第二个条件且不作出进一步的结论，有可能有违《谅解》第3条第7款所规定的“保证使争端得到积极解决”的核心目的，而且有悖《谅解》第3条第3款所规定的迅速解决争端的目的。^[14]

专家组若错误适用司法节制原则，对本该审理的若干个抗辩论据或条件部分不予审理，这种做法同样会让上诉机构陷入一个进退维谷的境地。