明确上诉机构和上诉仲裁庭的司法节制权限

上诉机构是否有权适用司法节制原则是一个素有争议的问题。反对派认为上诉机构无权适用司法节制原则，因为《谅解》第17条第12款明确规定上诉机构应在上诉程序中“处理”被提出的“每一”法律问题。支持派认为上诉机构有权适用司法节制原则，因为《谅解》第17条第12款中的“处理”一词表明，上诉机构在其报告中说明无须审查某个问题也是对该问题的一种处理。^[94]无论如何，上诉机构在许多案件中都适用司法节制原则，但对该原则的适用始终存在“名不正言不顺”的问题。因此，在世贸组织争端解决机制改革中有必要明确上诉机构适用司法节制原则的权限问题。

这一问题在上诉仲裁机制中得到了较好的解决。首先，《上诉仲裁安排》附件1第10条规定上诉仲裁员“应只处理解决争端所必需的问题”，这就明确了上诉机构有权适用司法节制原则。其次，《上诉仲裁安排》附件1第13条确认了上诉机构在程序问题上适用司法节制原则的实践，这主要涉及《谅解》第11 条项下的上诉请求。简单而言，当上诉方试图推翻专家组对某些实体问题的裁决时，往往同时主张专家组违反了《谅解》第11条的规定，即上诉方认为专家组没有按照该条的规定对其审议的事项作出客观评估。针对上诉方关于实体问题的请求，上诉机构可能予以支持、驳回或不予审查，但无论作出何种裁决，上诉机构都会对与实体请求捆绑的程序请求适用司法节制原则而略过对程序请求的审查，即在程序问题上适用了司法节制原则。^[95]《上诉仲裁安排》附件1第13条很大程度上确认了这一适用司法节制原则的实践，规定：“如有必要，为了在90天期限内作出裁决，仲裁员还可以向当事各方提出实质性措施，例如排除根据《谅解》第11条提出的指称缺乏对事实的客观评估的请求。”结合世贸组织的争端解决实践，该条规定可被解读为：即便争端当事方不接受仲裁庭的建议，依然根据《谅解》第11条提出上诉请求，指称专家组对事实事项缺乏客观评估，上诉仲裁庭也很有可能在这一上诉请求上适用司法节制原则而对其不予审查。^[96](www.xing528.com)

笔者认为，如果日后需要对上诉机构机制进行改革，或者构建正式的（即非临时的）上诉仲裁机制，都可以参照《上诉仲裁安排》的上述规定对《谅解》第17条关于“上诉审议”的规定进行修改，主要基于以下理由：第一，无论是上诉机构、上诉仲裁庭或任何其他的上诉国际法庭（统称“上诉庭”），都会跟负责一审的专家组一样面临类似的问题，例如案多人少、案情复杂和审限短等，上诉庭也会适用司法节制原则提高争端解决效率。第二，在某些案件中，面对某些敏感问题或棘手问题（例如政治问题、涉及科学发展的问题），^[97]上诉庭也需要通过适用司法节制原则来规避这些问题，以维护其裁决的正当性和日后的执行效果。而这也是对成员主权的尊重。