刑法：正义与功利的冲突

正义（justice），一般也翻译为公正或公平，源于拉丁文“justitia”，系“jus”一词演绎而来，是伦理、政治、法律领域中的价值判断范畴。但是，对于什么是正义，人们则远远没有达成共识。正如有学者指出的那样，“正义具有一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”^[91]。从不同角度观察，可以看到相异的景象。在亚里士多德的哲学思想中，它是被用来评价人们的行为的一个概念，其基本含义是公平正直。而在当代法学家以及哲学家的视野中，正义则越来越多地被专门用来评价社会制度的一种道德准则。^[92]罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”而在刑法学领域，正义意味着“否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的利益。自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人地牺牲”^[93]。易言之，正义这一概念原则地提出，其根本目的在于防止国家刑罚权的滥用，保障公民的基本权利。而功利作为一个政治学或者哲学范畴，其历来受到众多学者的推崇。学者们一般认为，“人的本性就是追求快乐，避免痛苦，能够给人们带来快乐的，就是善，反之就是恶的，正义被置于功利之下承认个人功利需要的观念，是以人为本的伦理观念。将个人功利观念扩展到整个社会，作为解决利益冲突的社会政治、道德准则，就是功利主义”^[94]。功利主义对刑法有着深远的影响。“正义和权利优先于功利”这一预先假定与承认将行为犯罪化的立法决定可能会受到功利因素的影响是一致的。比如，可能有的观点认为，除非惩罚盗窃获得了更多的功利而不是非功利，就不该惩罚盗窃行为。^[95]功利在法律价值上往往更直接体现为秩序。法既是秩序的保证也是秩序的化身，秩序是法的直接价值追求，同时也是与其永远相伴随的基本价值。马克思说，“法是社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序”。正当防卫制度作为法的一部分也是以秩序作为其价值基础的，其存在是秩序的要求，其完善必须有利于社会秩序的稳定和发展，因此，正当防卫制度与秩序价值不仅内在契合，而且具有追求秩序价值的自身特点。其所追求的秩序价值就是要实现由法所确立和保护的有条不紊的社会整体秩序状态。

正义和功利，在政治、道德、法律领域都具有极为重要的地位，两者联系紧密。从广义上说，公正也是一种功利（或称最高功利），因为公正可以被理解为两种或两种以上许可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。^[96]并且，人类的任何活动——无论是个体的还是社会的，都基于一定的功利目的，毫无功利可言的人类活动，是不存在的，也必定是不正义的，人们追求功利目的，同时又要受到一定正义原则的制约，不受正义规则限制的功利追求也是实现不了的。^[97]正如有学者深刻地指出，“没有功利，公正无所依存，没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一的关系”^[98]。当然，如此笼统地谈论正义与功利的互动关系，还不足以映射出两者在刑法领域的表现。从根本上讲，任何一部刑法典本质上都是功利与正义相互碰撞、冲突的生成物^[99]，那么，作为刑法基本制度的正当防卫也不能例外。所谓刑法的正义性是指刑法关注两种或两种以上许可存在的不同利益的平衡，而刑法的功利性则指刑法在不同利益取舍之间，更倾向于合乎统治阶级对社会的管理需要。^[100](www.xing528.com)

第3款的明确化规定，反映了立法者兼顾正义与功利的价值倾向。立法者面对侵害人与防卫人之间的利益冲突，首先关注的是正义需求的满足。实际上，在针对紧迫的暴力犯罪侵害所实施的防卫案件中，存在着一个弱者角色转换的过程。一方面，在遭到暴力侵害时，侵害人往往有备而来，而防卫人没有任何准备，处于相对弱小的劣势，所以《刑法》为了保护弱者，允许防卫人可以实施正当防卫。在某些情况下，甚至可以致使侵害人伤亡；另一方面，当防卫行为实施完毕，造成不法侵害人一定的伤亡后，不法侵害人就转化为弱者的角色。所以，《刑法》对防卫行为规定了一定的防卫限度，超过防卫限度，就成为防卫过当。^[101]这也体现出对不法侵害人一定的保护，其实这个过程充分体现了正义的区别原则。^[102]再者，第3款也体现立法者的功利选择。为了维护现行制度的稳定，为了维护国家的长治久安，立法者又必须倡导公民积极行使正当防卫权，第3款的规定在一定程度上反映了立法者的功利需求，针对紧迫暴力犯罪，刑法允许在某些情况下造成不法侵害人伤害或死亡，而不必担心因防卫过当而受到刑罚责难。从正义与功利的辩证关系讲，即使在某些致命性的紧迫暴力侵害来临时，允许公民实施造成重大损害后果的正当防卫行为，在一定程度上难免对侵害人造成不公平，但是相对于实现充分及时有效地保护广大人民群众的合法权益、维护社会的稳定秩序这个相对较大的功利而言，立法者在价值选择上的适当倾斜应当是现实理性的。^[103]如此可以较好地维护社会秩序，合乎广大人民群众的利益。