首页 理论教育 对立法和司法的启示及优化方案

对立法和司法的启示及优化方案

时间:2023-07-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:二是结合当前的司法现状,司法机关在进行法益衡量时,容易出现法益失衡的问题。笔者认为优先考虑防卫行为的必要性不仅可以防止扩大防卫过当的认定,同时对防卫行为进行优先评价,亦能防止对正当防卫认定的片面化和简单化,但这仅限于出现“造成重大损害”结果的情形。(三)防止正当防卫司法异化的现象首先,防止正当防卫限缩适用的不当状态。

对立法和司法的启示及优化方案

为了更好地研究正当防卫制度在我国的司法实践中应用的情况,有学者曾针对2001年到2017年被认定为防卫过当的案件进行了梳理,其中被认定为正当防卫的案件占大多数。[6]其主要理由是防卫手段超过必要限度造成重大损害,使正当防卫沦为学者口中的“僵尸条款”,无法发挥它应有的作用和价值。然而随着正当防卫日益受到学界和社会的关注,开始出现了肯定正当防卫的现象,但是认定正当防卫的片面化同样值得深究。

(一)以防卫行为为核心,维持规范的利益衡量

首先需要对行为做出法与不法的评价,其次考虑双方的利益。而司法实务界偏向于结果认定,首先对结果做出评价,其次才会在结果的基础上考虑行为的合法性,如果仅仅评价行为,一旦造成重大危害后果,被害人的利益则无法得到保障,过于追求结果,形成了流于表面的利益衡量,会忽略对实质的法益保护。而这种利益衡量都不被目前存在结果无价值论和行为无价值论主张的两种利益衡量说所肯定。结果无价值论主张的利益衡量说认为,有法益侵害或危险的行为就是违法。[7]一旦有了利益冲突,在判断行为人的行为时需要进行利益比较,为了首要利益可以牺牲次要利益,而正当防卫就是进行利益比较选择后的一种违法阻却事由。根据周光权教授对利益衡量说的归纳和解释,利益衡量说体现在两个方面:一是利益不存在。即行为人所侵害的法益不被法律所保护,例如得到被害人承诺(前提是被害人对该法益有处分权且未超过必要界限),此时行为的违法性被阻却。二是利益的优越性。即利益与利益间发生冲突时,保护较优越的利益而侵犯其他利益会阻却违法性。在解决实际问题时,利益不存在较利益的优越性来认定正当防卫会有很大的困难,学者们往往从利益的优越性角度解释正当防卫。此时侵害方和防卫方的利益相冲突时,如果防卫方的利益更值得法律所保护,则会对侵害方的利益进行缩小解释,因此结果无价值论是更倾向于实质意义上的利益衡量。行为无价值论(二元论)较结果无价值论而言,更加侧重于从防卫行为和防卫结果两方面进行综合考虑,反对根据损害后果评价防卫行为,否则会限制正当防卫的范围。

理论界相反的是,司法机关在进行案件评判时,过于关注法益,往往以结果为中心展开,扩大了防卫过当的范围。以“于某案”为例,因为过于关注最后的损害结果,司法机关在认定行为性质时,完全是以“结果”为着眼点和最后的落脚点,最终得出防卫过当这一令人咋舌的结论。值得我们注意的是,利益衡量只是评价行为人的一种手段,需要结合防卫行为进行综合判断。《刑法》第20条第2款在规定“造成重大损害”时,根据周光权教授的总结,可能会出现三种防卫行为:一是防卫行为未超过必要限度;二是行为超过必要限度(但未明显超过必要限度);三是行为明显超过必要限度。前两种行为并不构成防卫过当,而第一种行为则不需要进行利益衡量即可得出行为人正当防卫的结论;第二种行为需要先对防卫行为进行评价,结合利益衡量和结果这种辅助性手段,才能对防卫人的行为性质、强度、损害后果等方面进行综合判断。当然,进行法益衡量的前提是存在“重大损害”的情形,如果不存在重大损害时,则要考虑防卫行为的必要性,换言之,首先对防卫行为进行评价,则会出现不需要考虑防卫结果的情形,这也是笔者接下来需要讨论的话题。

(二)结合防卫行为,对正当防卫进行精细化处理

根据防卫过当两条件说,防卫过当必须同时具备防卫行为是否明显超过必要限度和防卫结果是否造成重大损害。而学界对刑法规定的防卫过当的认定条件,即“明显超过必要限度(防卫行为的必要性)”和“造成重大损害(防卫结果)”逻辑关系存在三种认识。一是认为二者是并列关系,防卫行为明显超过必要限度的同时必须造成重大损害,才成立防卫过当;二是认为二者是包容关系,将造成重大损害包含于明显超过必要限度中,只要防卫行为明显超过必要限度必然造成重大损害;三是认为二者是交叉关系,其主要理由是明显超过必要限度的行为可能造成重大损害也可能造成一般损害,而造成重大损害可能是明显超过必要限度的行为引起,也可能是未明显超过必要限度的行为导致。既可以弥补前两者观点的不足之处,又可以对防卫行为进行过程性评价和结果性评价。[8]二者即是独立的个体又是统一的整体,第一种和第二种认识没有从辩证法的角度将二者进行统一梳理,因此,笔者更倾向于第三种观点。但无论是哪一种观点,在适用正当防卫制度时,评价防卫行为和防卫结果必有先后之分。有学者认为,防卫行为的必要性应该优先于防卫结果考虑,如果否定了防卫行为的必要性则不再需要进行后续的评价。主要理由如下:一是满足立法的要求。刑法优先将防卫行为的必要性放置在前,遵从了逻辑思考的方式,避免了复杂的利益衡量,减少误差,防止减少公民正当权利的行使。二是结合当前的司法现状,司法机关在进行法益衡量时,容易出现法益失衡的问题。如果优先考虑损害结果,司法实务中的正当防卫就难以有认定的空间。[9]笔者十分认同周光权教授的观点,但仍有补充之处。笔者认为优先考虑防卫行为的必要性不仅可以防止扩大防卫过当的认定,同时对防卫行为进行优先评价,亦能防止对正当防卫认定的片面化和简单化,但这仅限于出现“造成重大损害”结果的情形。其次,根据交叉关系说和两条件说,笔者认为如果未造成重大损害结果,便不属于防卫过当,仍在正当防卫的限度内,对防卫行为就没有评价的必要,换言之,只要出现造成重大损害的场合,就可以将防卫行为判断置于司法评价的优先地位,从而合理地扩大正当防卫认定的空间。(www.xing528.com)

(三)防止正当防卫司法异化的现象

首先,防止正当防卫限缩适用的不当状态。针对目前我国正当防卫限制过严的现状,陈璇教授试图从“维稳优先”的治理理念和中国人传统的“生死观”以及理性思维进行分析,认为这是限制正当防卫适用的主要原因。但劳东燕教授否定了这种观点,理由如下:一是在立法层面,并不存在对正当防卫限制过严的现象;二是认为如果国家以“维稳优先”为主,那么与刑法规定的以保护防卫人人身、财产以及其他权利为目的的正当防卫制度则相悖离;三是中国人传统的生死观念以及实用理性思维一直存续且很难改变,那么立法的意义何在?[10]劳东燕教授对此提出了自己的观点,认为我国的司法机关将自己置于解决纠纷的位置,模糊了与其他解决纠纷机构的界限。从形式上而言,似乎解决了众多个案纠纷,但并未对行为的法与不法进行有效的评判并宣布针对未来行为的普遍有效规则,人们无法通过既有的规范进行有效的自我评价和一般评价,从而处于一种对未来恐慌的状态,现有规范的存在也就失去了意义。

其次,防止任意扩大正当防卫,减少认定正当防卫认定条件的社会乱象。随着扩大正当防卫制度适用的呼声日益高涨,目前我国司法机关也在做着相应改变,正当防卫制度的认定不再过于艰难,但是出现了认定正当防卫片面化的现象,对过程性评价并未进行严格的刑法意义上的法律认定。冯军教授在分析“昆山砍人案”中提出,对正当防卫的处理,需要根据刑法的具体规定,进行刑法教义学的分析,不能为了激活我国刑法的正当防卫条款,简单地追求社会效果,忽略行为细节,粗略地认定防卫行为的正当性。因此,为了防止正当防卫司法异化现象,同时错误地适用正当防卫制度,并结合劳东燕教授的观点,总结了以下几个方面:一是对正当防卫进行严格的刑法教义学解释,逐渐从以立法为中心转向以司法为中心;二是对正当防卫制度的认定,需要以关注未来为导向对行为进行综合分析和价值判断;三是司法机关应重新认识自己的角色定位,以发挥审判职能作用为主,纠纷解决为辅。

通过对近几年关于正当防卫个别案件的整合和分析,我们试图挖掘案件背后更深层次的问题和原因。关于正当防卫制度适用的过于严格性引发的一系列争议和问题,这与我国司法实务中偏向于法理与情理的考量有关,也夸大了法律理性思维模式与一般公民的朴素理解间的对立。但是法律的适用对象面临的是普遍大众,关于正当防卫的理解和适用在进行法理上的阐释后,仍然需要不断靠近大众的普遍正义观,关注并尊重他们对法律的直观感受。近几年影响性诉讼日益增多,个案的审理通常折射出的社会问题超越了案件本身需要解决的问题,尤其是关于正当防卫案件的出现对社会法治起到了很好的推动作用。同时,需要警醒的是要正确把握正当防卫制度的适用,这就不仅要求严格的遵循立法上的条件限制,也要以法律专业素养为核心进行价值判断,既不能让正当防卫束之高阁,沦为“僵尸条款”,也不能矫枉过正,以牺牲个案正义短暂性地实现社会目的。

免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。

我要反馈