剽窃行为的刑责问题及优化建议

当今世界上，多数国家和地区均将情节严重的剽窃行为纳入到刑法规制的范围。如《日本著作权法》第121条规定：“对发行以非著作人的真名或众所周知为何人的假名作为著作人姓名而署名的著作物复制品（含以非原著作人的真名或众所周知为何人的假名作为原著作物的著作人姓名而署名的二次著作物的复制品）的人，处一年以下的徒刑或30万日元以下的罚金”。对于剽窃行为是否入罪，我国当前存在着两种不同的看法：一种认为，剽窃行为应当入罪。^[38]另一种则相反，认为剽窃行为不能入罪。主流还是认为剽窃行为应当入罪。

我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第218条规定：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：①因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；②个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；③造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

从上述规定中可以看出：第一，我国现行刑法对于侵犯著作权犯罪的规定主要是针对出版行为，也就是复制发行行为；第二，在犯罪的构成上具有两大要件，一是主观上须是故意，须以盈利为目的，二是在客观上违法所得数额较大或者有其他严重情节；第三，第四款规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，也就是说，假冒他人署名，这是一种剽窃行为。对于反向剽窃的规定也是和复制发行结合在一起的，而且仅仅是针对美术作品而言。

建议在刑法上对剽窃罪进行如下规定：

第XX条：剽窃情节严重的，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；剽窃情节特别严重的，处1年以上3年以下有期徒刑。对于剽窃情节的认定，可以把握以下几点：

第一，须发表、出版或以其他方式为公众所知。剽窃行为如果不为公众所知，就没有造成一定的社会影响，也就谈不上具有严重的后果。

第二，须以故意为条件。造成剽窃的，一般有三种情况：一是故意。大部分情况下为故意；二是过失。因为技术性失误或其他原因没有注明出处的；三是无过失的。比如在被署名的情形下就不存在任何过失，更谈不上故意。只有在故意情况下才需要承担刑事责任。

第三，剽窃一般为整体剽窃、原状剽窃，当然，窃取其他人著作中的一大部分据为己有，或者是将别人著作翻译后再据为己有的，剽窃性质也是比较严重的。

第四，不以营利为条件，不要求剽窃者须具有经营者身份。但如果剽窃行为和复制发行行为结合在一起的，二罪并罚。

第五，被剽窃的作品是否具有著作权，在所不论。剽窃行为是否成立，与被剽窃作品是否具有著作权并没有关系。在承担刑事责任方面，也是一样。只不过在剽窃具有著作权的作品时，可以考虑通过刑事自诉路径追究剽窃者刑事责任的可能性。

延伸阅读　约翰·沃德爵士于1599年出版了著名的传记小说《亨利四世》。然而这几乎给他招来杀身之祸。当时的伊丽莎白女王认为作者是借古讽今，含沙射影地抨击她的现行政策。女王很快召来了司法官员，建议以谋反罪对沃德提起诉讼。培根读过此书并了解作者的良苦用心，他站起来表示异议，为作者开脱。他说：“我不敢说书里有谋反的证据，但毫无疑问，该书确有不少重罪的证据。”“何以见得？在什么地方？”女王急切地问。“在他从泰西塔斯（55～117年），古罗马历史学家那儿剽窃来的好多段落中，便可找到这类罪证。”培根认真地回答说。这个故事也说明了剽窃行为入罪的观念由来已久。

【注释】

[1]参见《当代汉语词典》，中华书局2009年版，第1117～1118页。

[2]“the act of using another person’s words or ideas without giving credit to the person”，引自Stephen J.Perrault主编：《韦氏高阶英语词典》，中国大百科全书出版社2009年版，第1230页。

[3]“the act of using someone else’s words，ideas or work and pretending they are your own”，引自《朗文高阶英汉双解词典》，外语教学与研究出版社2006年版，第1551页。

[4]参见齐爱民，周伟萌：“论学术抄袭的两面性：以学术规范和法律规范的区分为视角”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第6期；杨利华，冯晓青：“学术不端与知识产权—以学术剽窃及其治理为视角”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第6期；王毅：“论抄袭的认定”，（接上页）载《法商研究》1997年第5期；于世平：“浅析如何判定剽窃、抄袭”，载《人民司法》1998年第11期。

[5][美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第125页。

[6]See David Nimmer，“The Moral Imperative Against Academic Plagiarism（Without a Moral Right Against Reverse Passing Off）：2003 Niro Scavonne Haller & Niro Distinguished Lecture”，DePaul L.Rev.，54（2004），68.

[7]TRIPS协议第九条第2款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”

[8]See Jaime S.Dursht，“Judicial plagiarism：it may be fair use but is it ethical？”，Cardozo L.Rev.，18（1996），p.1275.在我国，2006年7月，北京市第二中级人民法院对“王天成诉周叶中著作权纠纷案”作出一审判决（二中民初字第06122号民事判决书），法院认为：著作权法保护的是思想的表达（接上页）形式，而非思想本身。被告涉案图书对于相关学术观点的借鉴，不构成著作权法意义上的侵权，原告的相关主张不能成立。

[9]See Roger Billings，“Plagiarism in Academia and Beyond：What Is the Role of the Courts？”，U.S.F.L.Rev.，38（2004），394.（Law professors Robert Gorman and Jane Ginsburg call this，more precisely，the“tort of misappropriation”.）

[10]参见王坤：“作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义”，载《知识产权》2010年第6期。

[11]参见王坤：“知识产权对象中存量知识、增量知识的区分及其功能”，载《浙江社会科学》2009年第7期。(www.xing528.com)

[12]参见夏剑钦：“《诗比兴笺》确系魏源所著”，载《中国韵文学刊》2004年第4期；龙钢华：“（魏源诗比兴笺）序中的文艺担当意识及其当代意义”，载《求索》2011年第5期。

[13][美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第23页。

[14]参见王坤：“著作人格权制度的反思与重构”，载《法律科学》2010年第6期。

[15]关于剽窃的危害，可以参见方流芳：“学术剽窃与法律内外的政策”，载《中国法学》2006年第5期。

[16]See Lerinda Saint Waltrip，“Copyright Law-The Idea/Expression Dichotomy：Where Has It Gone”，S.III.V.L.J.，11（1986），411.

[17]See Alfred C.Yen，“A Frist Amondment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work’s‘Total Concept and Feel’”。Emory L.J.，38（1989），pp.398～407.

[18]方流芳：“学术剽窃与法律内外的政策”，载《中国法学》2006年第5期。

[19]“著作权法意义上的学术剽窃是针对作品的表达形式，而不是作品的思想，因为后者不受著作权法保护。在实践中，如果有作品涉嫌剽窃了他人作品的观点、思想，不能以著作权侵权对待。当然，如前而所讨论的一样，尽管这类行为不构成著作权侵权，但因其是一种严重背离学术规范和学术道德的行为，其也会受到舆论的谴责。”杨利华、冯晓青：“学术不端与知识产权—以学术剽窃及其治理为视角”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第6期。

[20]See Jaime S.Dursht，“Judicial Plagiarism：It May be Fair Use But Ts Tt Ethical？”，Cardozo L.Rev.，18（1996），1282.

[21]参见王坤：“著作人格权制度的反思与重构”，载《法律科学》2010年第6期。

[22]参见张玉和等诉单田芳等著作权侵权纠纷案[（2003）朝民初字第24219号]。

[23]美国学者根据不同的剽窃定义，概括了剽窃概念中的10种要素，包括文中提及的主观恶意程度、有无收益、有无增加价值、有无著作权等等。See Carol M.Bast & Linda B.Samuels，“Plagiarism and Legal Scholarship in the Age of Information Sharing：The Need for Intellectual Honesty”，Cath.U.L.Rev.，57（2008），783.

[24][美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第125页。

[25]参见王毅：“论抄袭的认定”，载《法商研究》1997年第5期。

[26]See Jaime S.Dursht，“Judicial Plagiarism：It May be Fair Use But Is It Ethical？”，Cardozo L.Rev.，18（1996），1271.

[27]See Carol M.Bast & Linda B.Samuels，“Plagiarism and Legal Scholarship in the Age of Information Sharing：The Need for Intellectual Honesty”，Cath.U.L.Rev.，57（2008），813.

[28]参见王坤：“著作人格权制度的反思与重构”，载《法律科学》2010年第6期。

[29]参见雷东生：“论增设剽窃他人著作罪”，载《法商研究》1995年第2期。不过，在对剽窃课以刑罚的情况下，需要对剽窃他人著作罪的构成要件作严格的限定，比如主观上必须是故意，客观上需要是全部剽窃，获利巨大等等。一般而言，仅仅是剽窃思想观点，或者是过失、无过失，这些情形下，自然不能承担刑事责任。

[30][美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第22页。

[31][美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第57页。

[32]See Carol M.Bast & Linda B.Samuels，“Plagiarism and Legal Scholarship in the Age of Information Sharing：The Need For Intellectual Honesty”，Cath.U.L.Rev.，57（2008），pp.785～787.

[33]参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第125页。

[34]参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第125页。

[35]“学术剽窃与非法复制有相似之处，但行为性质更恶劣。它是将别人作品当作自己作品，改变了被学术剽窃作品属于著作权人的关系，非法复制则不改变被复制作品与原著作权人的关系。”杨利华、冯晓青：“学术不端与知识产权——以学术剽窃及其治理为视角”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第6期。

[36]俞飞：“从哈佛教授剽窃风波谈起”，来源于http：//www.acriticism.com/article.asp？Newsid=11913&type=1000，学术批评网2010年8月6日转发，访问时间：2013年3月22日。

[37]来源于张春燕：“畅销书中多有剽窃，美一名教授丢头衔遭重罚”，2003年10月31日中国日报网站。

[38]高铭暄：“论侵犯著作权犯罪”，载《去制与社会发展》1996年第1期；雷东生：“谈增设剽窃他人著作罪”，载《法商研究》1995年第2期；程璞、夏吉先：“剽窃的刑事责任”，载《上海大学学报》1995年第2期；刘进、喻志耀：“论剽窃罪的增设及其立法操作”，载《武汉职业技术学院学报》2006年第5期。另外，也有政协委员认为应当增设剽窃罪，惩治学术腐败。http：//news.sina.com.cn/c/2005-03-12/09295339630s.shtml.