网络服务提供者在《信息网络传播权保护条例》中的概念改变及学界的研究进展

《信息网络传播权保护条例》中只出现了“网络服务提供者”的概念，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已失效）中则出现了“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”的称谓。学界通用的是ICP和ISP的概念，即“网络内容提供者”和“网络服务提供者”。依据《互联网著作权行政保护办法》的规定，“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。这里所说的“发布”，主要是指“上载”，也包括“转载”，但不包括“自动接入”“自动存储”“链接”“搜索”“提供信息存储空间”等。“互联网信息服务提供者”是指在互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上传、存储、链接或搜索等功能的主体。即使区分了ICP和ISP的概念，实践中这两者也并不是能够严格区分开的，许多网络服务提供者往往既自行上传信息，又提供他人上传的信息，对于自行上传信息的行为来说，其提供的是网络内容服务，而对于提供他人上传的信息的服务行为来说，其提供的是网络服务。因此，严格来说，只有在针对特定的行为的情况下，才能够确定ICP和ISP的身份。

君和公司诉久邦公司、迈奔公司侵犯著作权案，此案的简要案情是：机锋网（迈奔公司网站）提供久邦公司的安卓手机端APP软件GGBOOK的下载，在该软件上搜索《失恋33天》，可以看到分类和章节编排，能阅读整篇小说。迈奔公司网站中机锋开发者联盟平台合作合同就该软件的发行、推广、捆绑销售、预装、复制生产、提供下载及收费等明确共享收益。君和公司起诉，主张久邦公司、迈奔公司停止侵权，承担连带赔偿责任。法院认为，在机锋网上下载并安装完毕后，输入“失恋”可搜索到涉案作品，该作品信息经过编辑、排列，包含书籍封面、作者名称、分类、内容简介等。在久邦公司未提交相应证据证明该作品系搜索第三方网站得到的结果，且GGBook系久邦公司经营管理的情况下，无法分辨出作品上传者及存储于第三方服务器的信息，法院认定涉案作品存储于久邦公司服务器上，由久邦公司承担侵权责任。迈奔公司作为开放平台的经营者，提交了开发者的初步信息，APP系免费下载，虽然迈奔公司与开发者之间有合作关系，但GGBook系一款阅读软件，通过GGBook软件可搜索到正版或者盗版图书，而要求迈奔公司进行审查超出其承担义务的范围，客观上也不可能实现，法院最终认定迈奔公司已尽到了注意义务，不构成侵权。(https://www.xing528.com)

在简乐公司诉北京宝软公司侵犯著作权案中，^[14]宝软网上有简乐公司的手机游戏软件《12星座斗地主游戏软件》，供网络用户免费下载，简乐公司起诉侵权。宝软公司辩称宝软网系厦门宝软公司经营、所有，与该公司无关。法院一审认为，综合分析证据认定宝软公司是该网站的经营者。公证书显示，宝软网以搜索、链接方式提供被控侵权游戏，虽然相关页面表面显示有5条下载链接标识，但所有链接标识指向的下载路径均为同一来源。《斗》游戏是热门游戏，宝软网的经营者应知道该游戏的网络免费下载违背权利人意愿，应知其实际单一链接的游戏构成侵权。宝软网搜索《斗》游戏下载页面提供5条链接，但实际均系同一来源，此种现象极不正常，与常规的搜索链接服务明显不同。宝软网经营者如欲免责，应对其搜索链接模式提供充分合理的解释。鉴于其未作出合理解释，法院认定其构成侵权。